Av. Tasiana Timofticiuc
În conformitate cu procedura atribuirii contractelor de achiziție publică, o modificare adusă ofertei tehnice sau financiare este susceptibilă să încalce principiul tratamentului egal și al transparenței. În alți termeni, o astfel de modificare impune descalificarea din procedura de atribuire a contractului, pentru a nu crea un avantaj față de ceilalți ofertanți. Singurele excepții care permit realizarea de modificari apar in situația corectării unor abateri tehnice minore sau în ipoteza îndreptării unor erori artitmetice. În continuare, reținem că invocarea oricăreia dintre aceste excepții ca temei pentru a acoperi o modificare necesită raportarea la criterii riguroase, aspect evidențiat în jurisprudența recentă a CNSC.
Ce este abaterea tehnică minoră?
Abaterea tehincă minoră este, potrivit legii, o omisiune din propunerea tehnică, o „scăpare” care poate fi completată sau corectată într-un mod care nu determină apariția unei noi oferte. O astfel de omisiune privește exclusiv propunerea tehnică, nu propunerea financiară, așa cum a reținut judicios Curtea de Apel:
„In plus, Curtea reaminteşte că, în acord cu dispoziţiile art. 134 alin. (7), (8) şi (9) din HG nr. 395/2016, viciul de formă şi corectarea unor abateri tehnice minore sunt incidente, ca motive legale şi admisibile de modificare a ofertei, doar în ceea ce priveşte propunerea tehnică, parte a ofertei”[1].
CNSC a oferit acceași interpretare dispozițiilor legale:
„Consiliul observă ca în realitate, nu este vorba de nicio abatere tehnica minoră, deoarece ,,abaterea’’ nu face parte din propunerea tehnică, ci din propunerea financiară”[2].
Cadrul legal impune respectarea unor criterii riguroase, pe care le regasim în cadrul articolului 134 alin (9) din HG 395/2016:
- abaterea nu depășește pragul de 1% din prețul total al ofertei,
- corectarea abaterii nu modifică clasamentul ofertanților,
- modificarea nu presupune o diminuare calitativă în comparație cu oferta inițială.
În mod complementar, jurisprudența CNSC se raportează întotdeauna la aceste criterii legale pentru a determina dacă este incidentă o abatere tehnică minoră:
„Pentru a considera așa, ofertantul trebuia sa oferteze articolul/ norma de deviz în conformitate cu norma de atribuire, să completeze cu prețul unitar/total al articolului/normei,să calculeze valoarea financiară a tuturor acestor modificări, pe care să le includă în propunerea financiară și, doar în cazul în care valoarea acestor abateri minore nu este mai mare de 1% din valoarea ofertei și nu se modifică clasamentul ofertanților, să fie încadrate de autoritatea contractantă ca abateri tehnice minore”[3].
Cum diferențiem o abatere „minoră” de o abatere ”gravă”?
O astfel de omisiune, pentru a fi caracterizată drept „minoră”, trebuie să fie nesemnificativă în economia ofertei și să nu se abată de la prevederile proiectului tehnic. În practică, această excepție este invocată adesea pentru a acoperi nerespectarea unor cerințe privind documentația de atribuire, precum ofertarea de noi produse care prezintă alte dimensiuni sau alte caracteristici. Raportându-ne la jurisprudența existentă în materie, întâlnim inclusiv încercări de a încadra diferențe majore între propunerea tehnică și propunerea financiară în categoria abaterilor minore. Într-o speță recentă[4], societatea contestatoare a încercat să complinească lipsuri din propunerea financiară precum diferențe de cantitate, diferențe de unitate de măsură folosită, diferențe de normă și lipsa unor componente de cost solicitate în documentația de atribuire, susținând că aceste diferențe sunt abateri tehnice minore. Potrivit jurisprudenței CNSC, reținem, însă, că o propunere financiară necorelată cu propunerea tehnică va fi respinsă ca neconformă.
Ce este îndreptarea de erori aritmetice?
Pe cale de excepție, îndreptarea de erori aritmetice reprezintă singura situație admisă în legislație pentru a complini neregularități ale propunerii financiare. Cadrul legal permite o eventuală modificare a propunerii financiare la solicitarea de clarificări în condițiile în care aceasta nu influențează nivelul calitativ sau cantitativ, nu e susceptibilă de a produce un avantaj indirect în raport cu ceilalți participanți și, în consecință, respectă proiectul tehnic.
Curtea de Apel Timișoara admite, în conformitate cu prevederile HG 395/2016, că singurele neregularități din propunerea finaniciară care pot fi complinite sunt erorile aritmetice:
„Această excepţie statuează că, în ce priveşte propunerea financiară, oferta apare ca admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, reprezintă erori aritmetice”[5].
O astfel de eroare poate să îmbrace forma unui procent al unei taxe diferit de cel legal, potrivit Curții de Apel Alba Iulia:
„În acest sens, corect a reţinut Consiliul că am fi în prezenţa unei erori aritmetice dacă, din eroare, s-ar fi menţionat în ofertă un procent al unei taxe diferit de cel legal, şi că nu ne aflăm într-o asemenea situaţie atunci când operatorul omite în totalitate o taxă, iar când i se solicită clarificări, reface integral propunerea financiară”[6].
Analizând aceste două excepții, constatăm că ambele permit o așa-zisă „modificare” a ofertei, motiv pentru care în practică sunt invocate adesea în mod eronat ca temei pentru a acoperi anumite lipsuri. În continuare, reținem că abaterea tehnică minoră vizează exclusiv propunerea tehnică, este o modificare care respectă prevederile proiectului tehnic, se încadrează în pragul legal de 1% din prețul contractului și nu presupune o diminuare calitativă în comparație cu oferta inițială. În oglindă, eroarea aritmetică privește doar conținutul propunerii financiare, trebuie să respecte propunerea tehnică, nu influențează nivelul cantitativ sau calitativ și poate fi corectată prin refacerea calculelor. Admiterea oricăreia dintre aceste două excepții nu trebuie să creeze un avantaj indirect în raport cu ceilalți participanți, în acord cu principiile atribuirii contractelor de achiziție publică.
[1] Curtea de Apel Timișoara, decizia civilă nr. 1248/2020 din 8 Decembrie 2020
[2] CNSC, decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 1879 din 2016
[3] CNSC, decizia publicată în Buletinul oficial nr. 347 din 2021
[4] Idem
[5] Curtea de Apel Timișoara, decizia civilă nr. 1248/2020 din 8 Decembrie 2020
[6] Curtea de Apel Alba Iulia, decizia civilă nr. 1838/2016 din 12 Decembrie 2016