Pot fi neuzuale clauzele standard specifice unui sector de business

Av. Drd. Eugen Sârbu

Rezumat

În majoritatea sectoarelor de business dinamica economică a generat nevoia de standardizare a contractelor, profesioniştii utilizând în prezent clauze standard specifice pieţei în care activează.

În primul rând, o analiză literală a art. 1203 C. civ. duce la concluzia că atât timp cât o clauză standard este prevăzută în detrimentul celeilalte părţi sau în favoarea celui care o propune, această clauză poate fi calificată drept clauză neuzuală.

În al doilea rând, o interpretare teleologică a normei ar putea duce la ideea că o clauză folosită uzual într-un anumit sector de business este o clauză cunoscută de profesioniştii care activează pe acea piaţă şi, prin urmare, nu se justifică impunerea unei formalităţi de atenţionare a partenerului contractual cu privire la conţinutul unei clauze standard folosită la scară largă de profesioniştii din acel domeniu.

Pe de altă parte, interpretarea sistematică a normelor juridice impune coroborarea instituţiei clauzelor neuzuale (art. 1203 C. civ.) cu uzanţele profesionale, ca izvor de drept consacrat de art. 1 C. civ.

Astfel, mai poate fi neuzuală o clauză standard care intră în categoria uzanţelor ca izvor de drept – art. 1 alin. (2) C. civ.?

Cuvinte cheie: clauze neuzuale; clauze standard; uzanţe profesionale; modele standard de contracte

1. Clauzele neuzuale

1.1. Noţiune. Reglementarea clauzelor neuzuale în dreptul român

Nu există o definiţie unanim acceptată a clauzelor neuzuale deoarece reglementarea acestora diferă de la un sistem de drept la altul, dar, în esenţă, toate sistemele de drept care reglementează o instituţie similară urmăresc aplanarea dezechilibrelor cauzate de standardizarea clauzelor contractuale.

Astfel, în opinia noastră, este neuzuală o clauză care contravine aşteptărilor legitime pe care o parte le are la momentul încheierii unui contract. Aceste aşteptări legitime au mai degrabă o natură economică decât una juridică fiindcă pentru un profesionist, atât prin prisma lipsei abilităţilor de a previziona urmările pe care o clauză contractuală le va produce atunci când interpretul dreptului o va corela cu întregul cadru legal aplicabil acelui domeniu de business, cât şi prin scopul urmărit în derularea activităţii – realizarea de profit, atenţia contractanţilor va fi mai degrabă axată pe distribuirea echitabilă a beneficiilor şi pierderilor economice decât pe corelarea stipulaţiilor cu întregul cadru normativ sau pe anticiparea efectelor juridice ale unor clauze care, în aparenţă, sunt benigne pentru scopul urmărit – obţinerea de beneficii economice[1].

Tradiţional, dreptul contractual se bazează pe principiul autonomiei de voinţă a părţilor şi porneşte de la premisa că părţile acţionează raţional, iar libertatea de voinţă este un instrument just, echitabil în promovarea intereselor economice ale părţilor, care ştiu cel mai bine care este calea eficientă de a-şi atinge scopul şi care este ansamblul de clauze contractuale prin care să contureze cadrul propice pentru raportul lor contractual. Cu toate acestea, în toate treptele de evoluţie ale unei societăţi, dar mai cu seamă în societatea contemporană atât de specializată şi, în acelaşi timp, diversificată, o astfel de prezumţie funcţionează numai în măsura în care procesul negocierilor pre-contractuale se desfăşoară de o manieră echitabilă, de pe o poziţie de egalitate.

Echitatea contractuală nu este întotdeauna atinsă prin accesul la informaţie. Se apreciază[2] că, de multe ori, chiar şi aflaţi în posesia informaţiilor, profesioniştii pot acţiona iraţional în anumite circumstanţe. Astfel, mecanismele legale axate exclusiv pe impunerea unor proceduri mai eficiente de informare, nu sunt suficiente pentru a asigura echitatea contractuală, ci mai degrabă mecanismele care abordează şi conţinutul clauzelor standard au valenţa de a genera echitate contractuală şi a acoperi şi situaţii în care, deşi procedura este transparentă, totuşi o stare psihologică de moment duce la luarea unor decizii iraţionale. Paradigma în care, aflaţi într-o procedură de negociere transparentă, părţile iau decizii iraţionale şi totuşi trebuie să le ducă la îndeplinire deoarece este în sarcina lor să suporte consecinţele propriilor decizii (fie ele bune sau greşite) este considerată a fi o paradigmă rece şi inechitabilă.

O altă dimensiune a discuţiei cu privire la reglementarea clauzelor standard pleacă de la premisa că cel mai bun regulator este piaţa, aceasta fiind o abordare economică de tip liberal. Se consideră că un profesionist iraţional, care propune clauze standard oneroase va fi eliminat din jocul concurenţial al pieţei şi va fi înlăturat în favoarea altor profesionişti, care acţionează raţional şi echitabil, astfel încât intervenţionismul statului nu est necesar.

Se apreciază[3] că o astfel de abordare poate fi corectă doar cu privire la preţul contractului, acesta fiind singurul element al contractului influenţat major de piaţa concurenţială în care activează profesioniştii, în schimb alte tipuri de clauze contractuale, cum ar fi cele de repartizare a riscurilor, nu sunt influenţate de piaţa concurenţială, ci de cunoştinţele juridice ale părţilor sau de forţa lor de negociere. În privinţa clauzelor standard, tocmai eşecul mecanismelor pieţei este cel care a determinat majoritatea sistemelor de drept moderne să adopte reguli imperative care să impună sau să restabilească echilibrul contractual.

Astfel, regulile adoptate în materia clauzelor standard ar trebui să imprime în materie contractuală atât o justiţie procedurală (având ca deziderat transparenţa şi informarea cu bună-credinţă), cât şi o justiţie substanţială, raportat la conţinutul anumitor clauze standard[4].

Justiţia procedurală are în vedere asigurarea cadrului transparent în care să se manifeste un consimţământ informat, ca bază a principiului autonomiei de voinţă. Se apreciază că o parte care, fie nu a citit clauzele standard, fie nu a fost atentă la efectele oneroase ale unor clauze standard dezechilibrate, nu poate manifesta un consimţământ informat. Prin impunerea unei proceduri de transparentizare a etapei pre-contractuale se protejează libertatea de a contracta a părţii mai slabe. Dezavantajul justiţiei procedurale este acela că neglijează conţinutul clauzei standard şi dezechilibrul pe care îl poate produce aceasta, fie ea şi transparent consimţită, asupra distribuirii riscurilor şi beneficiilor contractuale.

Justiţia comutativă, în schimb, se raportează la modul în care conţinutul clauzei distribuie riscuri şi avantaje şi generează dezechilibre contractuale. Astfel, substanţa contractului, însemnând beneficiile economice aşteptate de ambele părţi la momentul intrării în raportul contractual, este păstrată.

În definirea clauzelor neuzuale, prin art. 1203 C. civ., legiuitorul a procedat la o enumerare nelimitativă (enunţiativă) a acestora. Reprezintă, astfel, clauze neuzuale acele clauze standard care prevăd în folosul celui care le propune[5]: limitarea răspunderii[6]; dreptul de a denunţa unilateral contractul; dreptul de a suspenda executarea obligaţiilor; care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi sau din beneficiul termenului; care prevăd limitarea dreptului celeilalte părţi de a opune excepţii (apărări); care restrâng dreptul celeilalte părţi de a contracta cu alte persoane; care prevăd reînnoirea tacită a contractului; care reglementează legea aplicabilă; clauzele compromisorii prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti.

Aşadar, clauzele din lista prezentată în cod trebuie să fie rezultatul unei negocieri între părţi, formalismul asumării exprese şi în scris urmărind tocmai generarea acestor negocieri, fără a permite ca astfel de clauze, datorită gravităţii lor, să treacă neobservate[7].

În reglementarea clauzelor neuzuale legiuitorul român a fost inspirat de dispoziţiile art. 1341 C. civ. italian, instituţii similare fiind întâlnite şi în alte reglementări europene. Draft Common Frame of Reference (DCFR) şi Principles of European Contract Law (PECL) utilizează noţiunea de clauze care nu au fost negociate individual (Terms not individually negotiated), iar instituţia clauzelor neuzuale reiese din interpretarea coroborată a art. II-1:110 şi art. II-9:103. Principiile UNIDROIT reglementează o instituţie similară în art. 2.1.20, cu denumirea marginală Surprising terms[8].

1.2. Condiţiile clauzelor neuzuale

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o clauză pentru a fi neuzuală în reglementarea art. 1203 C. civ. român sunt:

i) Clauza să fie clauză standard;

ii) Clauza să prevadă în folosul celui care o propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul sau de a suspenda executarea obligaţiilor sau să prevadă în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti;

O astfel de clauză care nu a fost acceptată în mod expres şi în scris de partea căreia i-a fost propusă nu va produce efecte.

A. Clauza să fie standard

Pentru a se aplica dispoziţiile art. 1203 C. civ. cu privire la clauzele neuzuale trebuie să ne găsim în prezenţa unor clauze standard. Clauzele standard sunt definite de dispoziţiile art. 1202 C. civ. român conform căruia “sunt considerate clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de către una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat, şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte”.

Aşadar, legiuitorul stabileşte două condiţii pentru ca o clauză să fie calificată drept standard[9]:

(a) să fi fost stabilită de una din părţi pentru a fi utilizată în mod general şi repetat; şi

(b) să nu fi făcut obiectul unei negocieri cu cealaltă parte.

Sursa de inspiraţie pentru textul art. 1202 alin. (2) C. civ. român nu mai este de această dată Codul Civil Italian, definiţia noţiunii de clauză standard fiind importată din art. 2.1.19 alin. (2) din Principiile Unidroit 2010. Similitudini există şi cu modul de reglementare a clauzelor standard în CESL[10] şi în Codul Civil German[11].

a. Clauza să fi fost stabilită de una din părţi pentru a fi utilizată general şi repetat

Atât în comentariile oficiale UNIDROIT[12], cât şi în doctrina italiană conturată pe marginea conceptului de “clauză stabilită în prealabil de una din părţi” în sensul art. 1341 alin. (1) din Codul Civil Italian se apreciază că este irelevant dacă respectiva clauză a fost redactată de însăşi partea care o propune ori dacă autorul este o terţă persoană, iar partea interesată o preia în scopul unei utilizări generale şi repetate.

Doctrina italiană a mers chiar mai departe, subliniind că şi atunci când clauzele standard sunt preluate de una din părţi din alte surse (d.e. contracte de adeziune prestabilite, condiţii standard redactate de terţi ori folosite în general în industrie), ea va fi considerată un standard chiar dacă nu este în mod necesar vorba de standardul acelei părţi[13].

Este irelevant, din acest punct de vedere, dacă acea clauză mai fusese folosită efectiv şi în alte contracte similare încheiate cu aceeaşi parte ori cu alţi parteneri comerciali, ori dacă ea are doar vocaţia de a fi utilizată în viitor în mod general şi repetat, atribuindu-i-se această destinaţie în raport de conţinutul său propriu-zis şi de caracterul impersonal.

În jurisprudenţa germană, de exemplu, s-a reţinut că este suficient ca o clauză să fie utilizată de cel puţin trei ori pentru a putea deveni un standard, indiferent dacă e vorba de contracte între aceleaşi părţi[14].

b. Clauza să nu fi făcut obiectul negocierii cu cealaltă parte

În legătură cu această a doua condiţie impusă de art. 1202 alin. (2) C. civ. român privind lipsa negocierii, trebuie arătat în primul rând că negocierea presupune o dezbatere contradictorie a părţilor cu posibilitatea efectivă de a aduce modificări clauzelor, iar nu doar discuţii pur formale în contextul în care partea care a propus standardul nu ar fi oricum dispusă să accepte compromisuri[15].

În doctrina germană s-a reţinut chiar că o negociere nu este efectivă dacă partea care propune standardul formulează o invitaţie către cealaltă parte de a modifica ori de a respinge clauza, ci este necesar ca aceasta dintâi să facă “dovada intenţiei sale reale de a devia de la propriul standard pentru a avea parte de o negociere reală”, astfel încât cealaltă parte să aibă posibilitatea de a-şi proteja interesele influenţând conţinutul clauzelor contractuale[16].

În al doilea rând, analiza cerinţelor impuse de art. 1202 alin. (2) C. civ. român se face în raport de fiecare clauză contractuală în parte, iar nu în raport de un ansamblu de clauze ori în raport de întregul contract.

În al treilea rând, precizăm că textul legal invocat nu face niciun fel de distincţie în funcţie de motivele care au împiedicat partea mai vulnerabilă să influenţeze conţinutul clauzelor standard.

Rezultă că lipsa negocierii este un element de fapt care ar trebui apreciat în mod obiectiv deoarece legiuitorul nu prevede că standardizarea este înlăturată prin existenţa unei posibilităţi de a negocia clauza, ci doar prin negocierea efectivă, adică prin concretizarea posibilităţii de a negocia respectiva clauză.

Jurisprudenţa italiană[17], în aplicarea instituţiei clauzelor vexatorii a ajuns la concluzia că această instituţie e incompatibilă cu următoarele tipuri de clauze standard:

– clauze care reproduc o dispoziţie legală ori o uzanţă normativă;

– clauze cu privire la care una dintre părţi inserează în prealabil doar denumirea marginală, lăsând spaţiu liber pentru ca ulterior negocierilor să fie determinat şi inserat conţinutul clauzei[18];

– clauze standard asupra cărora au fost operate modificări materiale de către părţi, rezultând astfel prezumţia că s-au purtat negocieri cu privire la respectivele clauze (de exemplu, modificarea lor de către notar la cererea uneia dintre părţi şi în prezenţa celeilalte)[19];

– clauze redactate de un terţ care intermediază afacerea şi care nu poate fi considerat reprezentant al unei singure părţi;

– clauze alese de comun acord de către părţi şi care sunt clauze standard ale unui terţ;

– clauze inserate în contracte rezultate în urma unei negocieri colective (ex: contractul colectiv de muncă);

– oferta publică.

B. Clauza trebuie să se încadreze într-una din tipologiile enumerate de art. 1203 C. civ. român

Legiuitorul a optat pentru tehnica legislativă a enumerării tipologiilor de clauze surprinzătoare: clauze care prevăd limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor, decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti.

Doctrina italiană[20] susţine că lista clauzelor opresive este una rigidă, fiind exclusă posibilitatea de a extinde prin analogie sfera art. 1341 din Codul Civil Italian şi la alte categorii de clauze. Cu toate acestea, inclusiv la nivelul practicii judecătoreşti, se susţine că interpretarea extensivă este totuşi admisibilă însă numai la nivelul şi în limitele fiecăreia din categoriile de clauze listate, respectiv în măsura în care anumite prevederi contractuale pot fi încadrate în jaloanele conturate de art. 1341[21].

Astfel, se admite o interpretare extensivă în cadrul fiecărui tip de clauză dintre cele enumerate[22].

C. Natura avantajoasă ori, după caz, dezavantajoasă a clauzei neuzuale

În art. 1203 C. civ. român, lista clauzelor neuzuale este divizată după cum acestea sunt stipulate în folosul părţii care le propune[23] sau, după caz, în detrimentul celeilalte părţi[24].

Atunci când clauza este stipulată în favoarea altuia decât cel care propune clauza, ori, după caz, în detrimentul părţii care o propune, aceasta nu va necesita o acceptare expresă, în scris, pentru a produce efecte, rămânând o clauză standard operabilă fără necesitatea de a fi acceptată expres şi în scris[25].

În legătură cu această diviziune, se pune problema dacă favorizarea ori, după caz, defavorizarea unei părţi se verifică în concret, raportat la circumstanţele date sau dacă, dimpotrivă, textul art. 1203 C. civ. român înlătură necesitatea unei astfel de analize şi implicit necesitatea probării naturii oneroase a clauzei.

Într-o opinie dezvoltată în doctrina românească[26] pe marginea acestui articol, calificarea drept clauză neuzuală “se raportează la clauze şi nu la persoana contractantului şi comportamentul acestuia”, arătându-se totodată că “fundamentul dezechilibrelor economice este fundamental obiectiv şi este lipsit de sens să se verifice dacă partenerul contractual a vrut sau nu a vrut să dăuneze celuilalt ori că el a acţionat contrar principiului bunei-credinţe”.

În jurisprudenţa italiană[27], instanţele s-au raportat în abstract la clauzele enumerate în art. 1341 alin. (2) din Codul Civil Italian, fără a ţine cont de efectele pe care acestea le pot antama în concret întrucât textul citat instituie o prezumţie că orice clauză standard de tipul celor enumerate în cuprinsul său este dezavantajoasă pentru partea care nu a stabilit-o.

Într-o altă opinie, problema avantajării ori dezavantajării uneia din părţi ar fi un aspect care ar trebui probat[28] însă numai în legătură cu anumite tipuri de clauze (d.e. clauze compromisorii, referitoare la legea aplicabilă ori la reînnoirea tacită a contractului), eficacitatea acestora depinzând practic de rezultatul unei verificări in concreto a modului în care ele dezechilibrează contractul.

În opinia noastră, această discuţie se sistematizează pe următoarele paliere:

– Există clauze care prin simpla lor stipulare, in abstracto, au valenţa de a dezechilibra contractul (categorie în care intră: clauzele de limitare a răspunderii, de denunţare a contractului, de suspendare a executării obligaţiilor, de decădere din beneficiul termenului, de limitare a dreptului de a opune excepţii şi de restrângere a libertăţii de a contracta cu alte persoane); şi există

– Clauze a căror simplă stipulare în contract nu este de natură a dezechilibra de plano contractul (categorie în care intră: clauze de alegere a legii aplicabile, clauzele compromisorii şi clauzele de derogare de la normele privind competenţa instanţelor judecătoreşti).

Ducând mai departe analiza sistematizată mai sus, apreciem că în privinţa clauzelor care in abstracto au valenţa de a genera dezechilibre contractuale, factorul de decizie (fie el arbitru sau judecător) trebuie să verifice contractul în ansamblul său pentru a stabili dacă nu cumva avantajul pe care partea care a stipulat clauza şi-l procură nu este contrabalansat de o altă pierdere sau de un alt avantaj, privind aceeaşi circumstanţă contractuală, caz în care clauza în discuţie nu ar mai avea efectul de a dezechilibra contractul, ci dimpotrivă, ar fi un panaceu apt de a atenua dezechilibre generate de alte clauze asupra întregului ansamblu contractual.

De exemplu, dacă o anumită obligaţie se află în sarcina celeilalte părţi, atunci este de esenţa echilibrului contractual ca şi riscurile neexecutării sau executării neconforme să fie distribuite în sarcina titularului obligaţiei, cum la fel de normal este să se stipuleze o răspundere limitată (sau chiar o înlăturare a răspunderii) pentru partea care nu are nicio influenţă asupra respectivei obligaţii, deci care nu poate genera riscul neexecutării sau al executării neconforme.

Astfel, privită izolat, clauza de limitare a răspunderii apare ca fiind una oneroasă pentru cel care o acceptă şi benefică pentru cel care o propune, însă dacă o raportăm la întregul ansamblu contractual de balansare a riscurilor şi obligaţiilor, aceasta poate avea exact rolul de echilibrare a contractului. Tocmai de aceea o perspectivă simplistă poate deturna instituţia pe un făgaş contrar celui vizat prin edictarea normei legale.

De asemenea, dacă într-un contract cu executare succesivă sau continuă se stipulează o clauză de denunţare unilaterală, privită in abstracto, aceasta (atâta timp cât este o clauză standard) ar fi automat o clauză neuzuală, însă dacă, de exemplu, contractul prevede o prestaţie în schimbul denunţării sau pierderea unor investiţii (spre exemplu: a avansului plătit) sau a beneficiilor produse în derulare contractului, e posibil ca analiza concretă a clauzei să releve caracterul echitabil şi echilibrat ale acesteia.

La fel şi clauzele de decădere, dacă acestea vin să sancţioneze o conduită culpabilă, prin care s-au produs celeilalte părţi prejudicii, decăderea dintr-un drept contractual vine pe un făgaş natural, în scopul de a nu-i permite unei părţi să profite de propria sa culpă, fiind o aplicaţie a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans. În acest sens, sunt frecvente clauzele de decăderea din dreptul la plata costurilor angajate pentru a soluţiona o situaţie imprevizibilă survenită în derularea contractului, dar care nu a fost niciodată adusă la cunoştinţa celeilalte părţi sau nu a fost adusă într-un termen care să facă posibilă cooperarea părţilor în identificarea şi convenirea unei soluţii acceptabile pentru ambii actori contractuali. O astfel de clauză de decădere are atât un rol sancţionator, cât şi rolul de a impulsiona o informare reală şi o cooperare eficientă între părţi.

Dacă analiza in concreto a clauzelor din prima categorie presupune filtrarea acestora prin întregul ansamblu contractual de drepturi şi obligaţii, clauzele din cea de-a doua categorie (clauza compromisorie şi de derogare de la normele de competenţă ale instanţelor, de alegere a legii aplicabile şi de reînnoire tacită a contractului) ar trebui analizate, mai degrabă, prin raportare la părţi (nu neapărat la contract) şi la avantajele pe care şi le procură, fie pentru că o parte are o mai bună cunoaştere a legii alese (activează pe pieţe reglementate de acel sistem legislativ), fie că este mai familiarizată cu procedurile arbitrale decât cocontractantul său, ori că prin natura business-ului său reînnoirea tacită a contractului îi asigură un flux continuu al activităţii, în timp ce pentru partea cealaltă beneficiul contractului se rezumă la durata stabilită iniţial.

Prin urmare, apreciem că flexibilizarea normativă adusă de Codul civil actual a adus, implicit, şi necesitatea unei analize profunde pe care interpretul contractului trebuie să o facă raportat la întregul ansamblu de distribuire a riscurilor şi beneficiilor, deoarece flexibilizarea normativă este antagonică cu superficialitatea practică şi cu etaloane rigide aplicate in abstracto. În materia dreptului contractual, diversificarea afacerilor face ca aria generaliştilor să rămână una restrânsă şi primară, astfel că se impune un trend de specializare continuă a judecătorilor şi, mai ales, a arbitrilor.

D. Caracterul reciproc al clauzelor

Această problemă a bilateralităţii clauzelor a dat naştere unei abordări oscilante la nivelul Curţii de Casaţie Italiene care a reţinut că anumite clauze care dau posibilitatea ambelor părţi de a suspenda ori de a înceta contractul nu sunt neuzuale, întrucât, pe de o parte, nu există nicio raţiune pentru a considera că, în mod obiectiv, ar putea fi mai împovărătoare pentru una din părţi decât pentru cealaltă, iar pe de altă parte întrucât art. 1341 din Codul Civil Italian impune condiţia ca doar una dintre părţi să fie favorizată sau, după caz, defavorizată.

În jurisprudenţa instanţei supreme italiene[29] există totuşi unele nuanţări, admiţându-se că anumite clauze, deşi reciproce, pot antrena efecte cu totul diferite în funcţie de partea care le invocă. Cu alte cuvinte beneficiile unor astfel de clauze pentru una dintre părţi pot fi disproporţionate în raport cu cealaltă parte, având în vedere că partea care stabileşte clauza are oportunitatea de a evalua anticipat avantajele înserării ei în contract.

Mergând pe acest raţionament, s-a arătat[30] că vor cădea sub incidenţa art. 1341 din Codul Civil Italian inclusiv clauzele neuzuale reciproce, atunci când ele sunt stabilite doar de una din părţi, în virtutea unei prezumţii irefragabile că astfel de clauze favorizează partea care le-a propus.

2. Clauzele standard specifice unui sector de business

Potrivit unui studiu recent: “Nicio societate comercială, în zilele noastre, nu-şi mai poate permite să facă afaceri fără standardizarea clauzelor contractuale, deoarece în lipsa unor clauze standard ar trebui să negocieze şi să renegocieze fiecare clauză contractuală, pentru fiecare contract în parte pe care îl încheie. De asemenea, clauzele standard reprezintă şi o oportunitate de a acoperi lacunele cadrului legislativ.[31]“

Într-adevăr, subscriem la necesitatea şi avantajele standardizării contractelor, mai ales în contextul în care domeniile de activitate în care se încheie contracte au evoluat şi s-au ramificat în nenumărate nişe caracterizate prin specializare, printr-un nivel de tehnicitate extrem de ridicat, care în lipsa standardizărilor exhaustive realizate fie de către profesionişti, fie de asociaţii profesionale, ar fi extrem de dificil să fie negociate şi încheiate contracte de aşa manieră încât să acopere prin stipulaţiile inserate întreaga diversitate de probleme tehnice pe care le presupune derularea unor astfel de contracte.

Dincolo de avantajul economisirii de costuri şi timp, se apreciază că[32] standardizarea contractelor de către profesionişti stimulează concurenţa, deoarece devine mai simplu pentru potenţialii parteneri contractuali să aibă acces la contractele standard ale actorilor de pe piaţă şi să compare avantajele economice pe care le oferă aceştia.

În prezent, inclusiv în România, profesioniştii de anvergură (categorie în care intră în primul rând multinaţionalele) au propriul set de condiţii standard de contractare sau utilizează condiţii standard de contractare redactate de terţi, în special de asociaţii profesionale cu expertiză aprofundată în domeniul de activitate al modelului de contract pe care l-au realizat.

Poate cele mai cunoscute standarde contractuale sunt regulile INCOTERMS, dar în ultimii ani s-au dezvoltat modele de contracte standard în aproape toate domeniile în care se încheie contracte de mare valoare şi/sau de mare complexitate, cum ar fi domeniul bancar (Standardele LMA), domeniul construcţiilor (Standardele FIDIC, NEC3, JCT, ICE, ECC, CIOB, ACA etc.), domeniul Technology (ICC Model International Transfer of Technology contract; ICC Model International Trade Mark Licence, SaaS Contracts etc.), precum şi contractele finanţate de Banca Mondială, care trebuie să respecte modelul standardizat edictat de instituţia finanţatoare pentru domeniul de dezvoltare aferent acelui contract.

Clauzele standard sunt definite de dispoziţiile art. 1202 din Codul civil român conform căruia sunt considerate clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de către una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat, şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte[33].

Literatura de specialitate[34] identifică următoarele modalităţi de integrare a cauzelor standard în convenţia părţilor:

– contractul conţine o clauză de trimitere la clauzele standard, dar fără ca acestea să fie ataşate sau puse la dispoziţie la momentul semnării contractului;

– contractul conţine clauzele standard printate pe verso, dar fără a conţine o clauză pe prima pagină;

– clauzele sunt incluse în contract, dar sunt redactate într-o limbă distinctă de limba contractului sau de limba în care s-au purtat negocierile;

– clauzele standard sunt adăugate după încheierea contractului, de exemplu într-o scrisoare de confirmare sau printate pe produs.

DCFR defineşte clauzele standard ca fiind clauze formulate în prealabil pentru a fi utilizate în mai multe tranzacţii, cu diferiţi parteneri şi care nu au fost negociate individual de către părţi. Această definiţie include şi clauze formulate de către un terţ, dar trebuie ca întotdeauna să fie destinate unor utilizări multiple – un element dificil de demonstrat[35].

O clauză propusă de una dintre părţi nu a fost individual negociată dacă cealaltă parte nu a putut să-i influenţeze conţinutul. O parte a unui contract poate influenţa conţinutul unei clauze dacă au loc negocieri între părţi astfel încât să existe oportunităţi reale de a schimba acea clauză. Este necesară o evaluare a negocierilor purtate. În general, astfel de negocieri nu presupun numai simple conversaţii cu privire la clauză, trebuie să şi ofere o şansă reală de a influenţa clauza[36].

De aceea, modificarea clauzei pe parcursul negocierilor constituie un indicator al existenţei unor negocieri reale şi semnificative. O singură negociere între părţi este suficientă pentru a acoperi mai multe utilizări ale aceleiaşi clauze dacă circumstanţele legale sunt similare[37].

Există diferenţe multiple în maniera în care sistemele naţionale de drept reglementează clauzele standard. În unele state se conferă o protecţie extrem de redusă părţii care se confruntă cu dezechilibre generate de utilizarea clauzelor standard. Spre exemplu, în legea engleză, Unfair Contract Terms Act 1977, are o abordare individualistă, în care este de aşteptat ca părţile să se “descurce” singure şi nu să apeleze la instanţe judecătoreşti pentru a restabili echilibrul contractual. Controlul pe care legiuitorul îl imprimă clauzelor standard în sistemul englez de drept se rezumă la situaţii de limitare a răspunderii[38], mai exact la încălcarea obligaţiei generale de informare, fără însă a aplica sancţiuni pentru nesocotirea obligaţiei de bună-credinţă în negocieri, care ar acoperi un domeniu mult mai vast de dezechilibre contractuale manifestate încă de la geneza contractului. Se apreciază[39] că în acest sistem de drept se promovează autoeducarea profesioniştilor, care ar trebui să se comporte de următoarea manieră: “citeşte contractul, adresează întrebări înainte de a consimţi şi dacă nu vrei ca cealaltă parte să acţioneze în mod injust, inserează în contract clauze care să cenzureze un eventual abuz. Dacă vei fi păgubit după o primă experienţă în care te-ai comportat superficial, data viitoare vei şti cum să acţionezi corect”.

Alte sisteme de drept, cum ar fi cel german, adoptă un spirit comunitar, mai protectiv, ghidat de obligaţia generală de bună-credinţă, iar sistemul olandez conferă judecătorului puteri sporite de a interveni şi împiedica partea dominantă de a se prevala de clauzele standard pe care le-a propus şi care sunt contrare bunei-credinţe.

Pe de altă parte, se opinează[40] că o reglementare menită a sprijini profesioniştii mai slabi, prin asigurarea unui cadru legal în care este posibilă invalidarea unor clauze standard poate fi o “monedă cu două faţete”. Prima “faţetă” este într-adevăr cea a sporirii gradului de protecţie, însă cea de-a doua poate fi păgubitoare, fiindcă partea mai puternică, aflată în faţa riscului de a-i fi invalidat ansamblul de clauze standard gândit pentru a-şi promova eficient interesele şi a-şi limita posibile pierderi, va încerca să impună un preţ al contractului la un nivel care să merite asumarea acestui risc, iar forţa de negociere redusă a părţii mai slabe să o oblige să accepte acest compromis, care îi generează pierderi contractuale prin asumarea unui preţ dezavantajos.

Autorul acestui studiu[41] apreciază că micii întreprinzători vor fi dispuşi să plătească acest preţ al securităţii contractuale, deoarece pentru un mic întreprinzător principala provocare este aceea de a rezista în piaţă (nu aceea de a înregistra un profit fulminant), iar un contract care îi bulversează stabilitatea poate duce la incapacitatea de a-şi continua activitatea. Prin urmare, micii întreprinzători vor prioritiza stabilitatea, fiind dispuşi să accepte diminuarea profitului, ca şi cost al stabilităţii.

Dată fiind proliferarea clauzelor standard în mai toate domeniile de activitate, în opinia noastră, identificarea cu uşurinţă a clauzelor standard care reprezintă uzanţe ale domeniului de activitate în care se încheie contractul aduce, din punct de vedere practic, şi stabilitatea căutată de partea puternică, care având certitudinea că nu îi vor fi invalidate clauzele uzuale (normale) pentru domeniul în care activează, nu va trebui să îşi folosească forţa de negociere pentru a impune un preţ majorat al contactului, astfel încât câştigul economic sporit să contrabalanseze un eventual risc juridic imprevizibil (calificarea unor clauze ca fiind neuzuale).

În continuare vom prezenta o analiză a clauzelor standard care intră în categoria uzanţelor contractuale şi astfel, nu vor putea fi calificate ca fiind clauzele neuzuale.

3. Pot deveni clauzele standard specifice unui sector de business uzanţe [izvor de drept consacrat de art. 1 alin. (2) C. civ.]?

3.1. Uzanţele – izvor de drept în materie contractuală

În doctrina română[42] dezvoltată sub imperiul actualului Cod civil s-au sistematizat trei categorii de uzanţe în materie contractuală: uzanţe ale părţilor (practicile statornicite între părţi); uzanţe generale ale domeniului respectiv (uzanţe normative) şi uzanţe standardizate. Cu privire la uzanţele standardizate, s-a apreciat că, prin consacrarea acestora ca izvor de drept, legiuitorul român “a dat dovadă de un curaj nebănuit”, preluând art. 9 C. civ. italian deoarece se consideră că nu simpla preluare într-o culegere de practici contractuale conferă calitatea de uzanţă, ci doar utilizarea repetată a regulilor publicate în astfel de culegeri duce la includerea acestora în categoria uzanţelor.

Relevant pentru discuţia abordată este art. 1272 C. civ.[43].Acesta stabileşte modalităţile legale de completare a contractului şi ierarhizează factorii de referinţă plasând pe primul loc practicile statornicite între părţi, după care uzanţele, legea şi echitatea. Oricât de generali ar fi aceşti factori de referinţă, totuşi au avantajul de a arăta importanţa uzanţelor, precum şi faptul că, atunci când clauzele stipulate de părţi nu acoperă un anumit domeniu, contractul urmează a fi completat prin introducerea drepturilor şi obligaţiilor cristalizate fie în practicile statornicite între părţi, fie în uzanţele corespunzătoare domeniului în care se încheie contractul.

(1) Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui.

(2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres.

În doctrină[44] se apreciază că aceşti factori de referinţă “reprezintă simple prelungiri ale voinţei contractanţilor, la care se presupune că se referă în mod tacit”.

Alin. (2) al art. 1272 stabileşte o modalitate de completare structurală a contractului, care se va întregi cu un ansamblu de drepturi şi obligaţii specifice (“care se subînţeleg”) situaţiilor ignorate de părţi la momentul edictării contractului. În funcţie de natura contractului, clauzele care se subînţeleg se stabilesc prin raportare la factorii de referinţă prevăzuţi în alin. (1) al art. 1272 C. civ., unde uzanţele au calitatea de reper de rangul II, după practicile statornicite între părţi.

Literatura de specialitate[45] aduce ca îndrumare de ordin practic mecanismul completării contractului prin recurgere la uzanţe codificate/standardizate în domeniul de activitate specific naturii contractului.

De asemenea, se apreciază că aceste obligaţii implicite, care completează contractul în virtutea art. 1272 C. civ., atrag incidenţa întregii game de sancţiuni de drept civil reglementate de legiuitor, deoarece încălcarea lor echivalează cu încălcarea principiului forţei obligatorii a contractului[46].

Astfel, în contrapondere cu art. 1203 C. civ., care elimină din contract clauzele neuzuale, art. 1272 alin. (2) are rolul de a introduce în contract (de a completa contractul) cu clauzele uzuale pentru acel domeniu de activitate[47], clauze uzuale care se găsesc în uzanţele conturate de-a lungul timpului în domeniul de referinţă al contractului.

3.2. Identificarea clauzelor standard cu valoare de uzanţe

A. Clauzele standard care se dovedesc a fi uzanţe convenţionale (practici statornicite ale părţilor) nu intră sub incidenţa instituţiei clauzelor neuzuale

În ceea ce priveşte uzanţele convenţionale, acestea se nasc dintr-o practică spontană urmată de partenerii contractuali, apoi tacit încorporată în contractul lor[48].

Apreciem că o clauză standard care reproduce uzanţe convenţionale cristalizate între aceleaşi părţi în contracte anterioare nu pot de plano să intre în câmpul de acţiune al instituţiei clauzelor neuzuale, deoarece prin modul lor de formare acoperă dezideratele urmărite de legiuitor (cunoaşterea, înţelegerea şi asumarea expresă de către cealaltă parte) şi, în acelaşi timp, sunt rezultatul unor decizii punctuale ale părţilor, ceea ce presupune existenţa unor discuţii asupra evenimentului survenit, anterior luării deciziei, adică o negociere efectivă a părţilor sau o acceptare tacită, validată prin monitorizarea modului de implementare a practicii, care nu este contestată de părţi, ci dimpotrivă, acceptând prestaţia (modul de implementare a clauzei), prin comportamentul lor contractual, aceştia îşi manifestă voinţa în sensul acceptării practicii, care devine astfel o clauză care completează contractul[49].

De asemenea, fiind rezultatul cooperării contractuale a părţilor, uzanţele convenţionale nu pot îndeplini condiţia de a fi prestabilite de una dintre părţi.

Astfel, chiar dacă în aparenţă o clauză ar fi un standard propus de partea mai puternică, dacă se dovedeşte că, în istoria colaborărilor convenţionale dintre respectivele părţi, această clauză s-a dezvoltat în baza unei uzanţe convenţionale, atunci devine abuzivă o eventuală prevalare de un aşa-zis caracter neuzual al clauzei respective în scopul sustragerii de la executarea obligaţiilor generate de aceasta.

B. Clauzele standard care se dovedesc a fi uzanţe normative specifice unui sector de business (uzurile profesionale) nu intră sub incidenţa instituţiei clauzelor neuzuale

Uzurile profesionale sunt seturi de conduită formate în cadrul unei comunităţi profesionale, aplicabile raporturilor dintre profesioniştii care activează în acel domeniu. Doctrinar s-a susţinut că uzurile profesionale “sunt reguli de conduită comercială, născute din practică, prin repetabilitate, constanţă şi continuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normă juridică obligatorie”[50].

Uzurile profesionale sunt practici izvorâte din exercitarea unei profesii sau activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii [potrivit art. 3 alin. (1) C. civ. dispoziţiile Codului civil se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept].

În materie contractuală, uzanţele au o dublă sursă: legală şi convenţională[51].

Sursa legală reiese din coroborarea art. 1 alin. (3) C. civ.[52] cu art. 1272 C. civ.[53], iar sursa convenţională rezultă din voinţa părţilor manifestată în negocieri, exprimată în conţinutul contractului sau dedusă din comportamentul părţilor pe parcursul executării contractului [art. 1266 alin. (2) C. civ. şi art. 1268 alin. (2) C. civ.].

(2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres.

Astfel, în materie contractuală, dispoziţiile art. 1272 C. civ. consacră în mod expres natura uzanţelor de izvor de drept.

Uzurile profesionale nu trebuie confundate cu normele corporative, adică cu regulile de organizare şi de exercitare a unei profesii adoptate de organele de conducere statutare ale acelei profesii, deoarece aceste norme sunt edictate şi impuse pe cale administrativă, iar nu născute, în mod liber, din exercitarea practică a profesiei[54].

În privinţa avantajelor şi dezavantajelor ridicării uzurilor profesionale la rang de izvor de drept contractual[55] că, deşi au dezavantajul de a fi mai lipsite de precizie şi de certitudine decât legea, au avantajul de a fi mai aproape de realitatea socială, imediată a părţilor, fiind mai uşor de perceput decât o dispoziţie legală, care se caracterizează printr-un grad mai ridicat de abstractizare şi generalizare, astfel că pot fi “un element de clarificare a raporturilor dintre părţi şi un factor de stabilitate a circuitului civil[56]”.

a) Uzanţele normative nestandardizate

Uzanţele profesionale nestandardizate sunt relevante pentru prezentul studiu deoarece pot exista situaţii în care o clauza standard propusă de una dintre părţi să reproducă o astfel de uzanţă, utilizată repetat şi la scară largă în acel domeniu de activitate. În această situaţie, clauza standard va fi una uzuală şi nu va putea fi înlăturată din contract prin aplicarea instituţiei clauzelor neuzuale.

Practica stipulată prin acea clauză va produce efecte chiar dacă nu ar fi fost expres inserată în contract în temeiul art. 1272 C. civ., coroborat cu art. 1 alin. (3) C. civ., după cum am arătat mai sus.

În crearea uzurilor profesionale sunt implicaţi profesionişti din piaţa de referinţă care, “animaţi de interese comune, săvârşesc, în general, acelaşi tip de acte şi operaţiuni într-o manieră constantă. La început, uzurile au fost simple practici stabilite între părţile contractante. Pe măsură ce practicile părţilor contractante se generalizează la nivelul unei pieţe, acestea devin uzuri profesionale sau în sens larg, uzanţe”[57].

În materia dreptului contractual uzanţele convenţionale şi uzanţele normative prevalează asupra normelor legale supletive (nu onerative)[58], ceea ce este apreciat în doctrină ca fiind “foarte firesc, deoarece ele, şi nu dispoziţiile legale, răspund cel mai bine intereselor părţilor contractante care acţionează într-un loc ori îşi desfăşoară activitatea într-un anumit sector al economiei”[59].

Atâta timp cât, în raport cu contractul, uzanţele normative se impun părţilor “chiar dacă nu au fost acceptate de acestea şi chiar dacă ele nu le-au cunoscut”[60], cu atât mai mult se va impune părţilor o uzanţă normativă care a fost edictată în cuprinsul contractului, chiar dacă a îmbrăcat forma unei clauze standard, pregătită în prealabil de una dintre părţi, pentru a fi utilizată în mod repetat.

Se mai apreciază în doctrină că “părţile pot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative, fie prin voinţa lor expresă, fie numai tacit, prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare uzanţelor”[61]. Or, dacă, dimpotrivă, în loc să deroge de la uzanţe, părţile convin şi inserează în contract o clauză care reproduce o uzanţă normativă, atunci nu subzistă nicio raţiune pentru lipsirea de efecte a clauzei pe temeiul art. 1203 C. civ.

Uzanţele la care face trimitere art. 1272 C. civ. reprezintă un factor de referinţă cu un prim grad de generalitate sau obiectivitate, corespunzător domeniului de activitate în care activează părţile[62].

În cazul în care uzanţa nu este cunoscută efectiv, dar se dovedeşte că aceasta există, ea va fi opozabilă părţilor, însă prezumţia cunoaşterii uzanţei operează diferit în funcţie de calitatea părţilor şi de domeniul de activitate al acestora, în sensul că o uzanţă specifică domeniului de activitate comun ambilor parteneri contractuali va genera prezumţia că este cunoscută de părţi, în schimb prezumţia cunoaşterii nu operează împotriva neprofesioniştilor branşei respective, cu excepţia cazului în care se bucură de notorietate sau a fost inclusă expres în contract[63].

Astfel, fiind în prezenţa unei clauze standard care reproduce o uzanţă specifică domeniului în care activează ambii contractanţi, operează atât prezumţia de cunoaştere a clauzei, cât şi de acceptare a uzanţei, iar dezideratul urmărit prin reglementarea instituţiei clauzelor neuzuale, cel de a evidenţia clauza standard, prin acceptarea sa expresă şi în scris, nu îşi mai găseşte menirea, deoarece, pe de-o parte, şi în lipsa stipulării exprese, drepturile şi obligaţiile generate de respectiva clauză tot ar fi intrat în conţinutul contractului (art. 1272 C. civ.), iar pe de altă parte, clauza nu mai poate fi calificată drept surprinzătoare pentru partea care o acceptă şi nu se mai poate considera că aceasta dezechilibrează contractul sau că deturnează aşteptările legitime pe care acceptantul le avea la momentul încheierii contractului.

Dificultatea în a califica o clauză standard ca fiind, în realitate, o uzanţă profesională constă în proba uzanţei, adică în a face dovada existenţei şi conţinutului uzanţei. Fiind în prezenţa unei uzanţe nestandardizate, cu privire la care nu operează prezumţia statuată de legiuitor [art. 1 alin. (3) C. civ.] pentru uzanţele standardizate (publicate în culegeri elaborate de către entităţi sau organisme autorizate în domeniu), dovada uzanţei se poate face prin orice mijloc de probă. Însă, în opinia noastră, cel mai elocvent mijloc de probă, care să pună la dispoziţia interpretului dreptului informaţiile necesare pentru a pronunţa o decizie corectă şi solid argumentată, este cel reglementat de art. 330 alin. (3) C. pr. civ. – solicitarea punctului de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti din domeniul respectiv.

Pledăm pentru proba cu opinia de specialitate, în detrimentul expertizei tehnice, deoarece persoana care face analiza clauzei trebuie să aibă atât cunoştinţe tehnice în domeniu, cât şi cunoştinţe juridice, pentru a putea explica modul în care se derulează în practică un astfel de contract şi o astfel de clauză, dar şi pentru a analiza, în concret, dacă raportat la întregul ansamblu contractual, clauza standard are valenţa de a dezechilibra contractul sau, dimpotrivă, raportat la întregul ansamblu de clauze contractuale, clauza este una uzuală (este o uzanţă care completează un contract echilibrat).

Or, o personalitate/un specialist din domeniul respectiv are atât competenţele tehnice, cât şi cunoştinţele de drept contractual (specifice derulării acelui tip de contract, în acel domeniu profesional), pentru a formula un punct de vedere exhaustiv, apt de a sprijini judecătorul sau arbitrul în a pronunţa o hotărâre corectă şi temeinic motivată.

b) Uzanţele normative standardizate

Proba uzanţei se face prin orice mijloc de probă, însă legiuitorul român a făcut un pas mai departe şi a statuat, prin art. 1 alin. (5) C. civ. că se prezumă existenţa uzanţelor publicate în culegeri elaborate de către entităţi sau organisme autorizate în domeniu.

Literatura de specialitate susţine că, în practică, uzurile profesionale au un grad ridicat de eficienţă atunci când sunt codificate, “adică reunite în colecţii elaborate de organizaţii abilitate, motiv pentru care sunt prezumate că există”[64].

Chiar dacă nu sunt neapărat rezultatul unei practici îndelungate, uzanţele standardizate sunt respectabile într-un anumit mediu profesional datorită caracterului lor specializat, fiind particularizate la un anumit domeniu economic[65].

Ca exemplu de uzanţe care s-au impus de-a lungul timpului în anumite domenii profesionale sunt enumerate în doctrină: Principiile UNIDROIT, Convenţia de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri[66], regulile INCOTERMS[67].

Culegerile care cuprind reguli standardizate şi care sunt specializate pe un anumit domeniu de activitate conferă respectivelor reguli doar vocaţia de a deveni uzanţe, apreciindu-se că acestea reprezintă mai degrabă “codificări savante menite uneori chiar să corecteze uzanţe necorespunzătoare surselor primare ale dreptului. De aceea simpla lor culegere cu adaptări şi cu creaţii noi de la an la an, nu le conferă decât vocaţia de a deveni uzanţe în cazul recepţiei lor de către practicieni. Simpla invocare a unei uzanţe standardizate va avea drept urmare o creare a unei inegalităţi de arme sub aspect procedural”[68].

Opinia exprimată mai sus de doctrină este corectă, în sensul că prezumţia de existenţă a uzanţei standardizate poate fi întoarsă dacă se face proba contrară, adică dacă partea împotriva căreia se invocă uzanţa standardizată va dovedi că respectiva practică nu este recepţionată şi aplicată de profesioniştii acelui domeniu, în spaţiul în care activează aceştia, deoarece un element esenţial al dezvoltării şi receptării uzanţelor îl reprezintă reperul spaţial, adică locul în care activează părţile.

3.3. Situaţia clauzelor standard preluate din modele de contracte specializate într-un anumit domeniu de activitate

Din punct de vedere practic, prezintă un interes aparte ideea asimilării modelelor de contracte standard realizate de asociaţii profesionale din diverse domenii de activitate cu noţiunea de uzanţe profesionale “publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu” [art. 1 alin. (5) C. civ.].

Astfel, dacă modelele standard de contracte realizate de asociaţii profesionale de resort ar fi considerate uzanţe standardizate, atunci clauzele standard preluate din aceste modele de contract nu ar mai putea intra sub incidenţa instituţiei clauzelor neuzuale. Dacă, pe de altă parte, aceste modele de contract nu ar fi calificate drept uzanţe standardizate, atunci clauzele standard preluate din aceste modele de contract ar intra sub incidenţa art. 1203 C. civ. şi vor trebui verificate sub aspectul condiţiilor clauzelor neuzuale.

În opinia noastră, faptul că o clauză standard propusă de una dintre părţi îşi găseşte sorgintea într-un model de contract standard nu poate fi privit ca total lipsit de relevanţă, cum nici nu poate fi privit drept un aspect hotărâtor.

Apreciem că atunci când sursa clauzei standard o reprezintă un model de contract edictat de o asociaţie profesională se naşte un indiciu solid că am putea fi în prezenţa unei uzanţe, dar nu se poate naşte o prezumţie că respectiva clauză constituie o uzanţă în domeniul respectiv.

De exemplu, faptul că în modelele de contracte FIDIC există o clauză de decădere pentru nerevendicarea costurilor suplimentare într-un anumit termen nu înseamnă că o clauză similară (standard al uneia dintre părţi), inserată în contractul dintre părţi, va avea valoare de uzanţă. Nu putem absolutiza şi considera că în toate contractele de construcţii există practica uzuală de a decădea din dreptul la plată partea care nu revendică un cost într-un anumit termen. Argumentul principal pentru această opinie constă în faptul că de asemenea există modele de contracte standard în construcţii, cum ar fi contractele NEC 3, care reglementează instituţia Evenimentelor compensate, prin intermediul căreia se pot revendica costuri suplimentare până la finalizarea perioadei de remediere a defectelor, deci mult peste termenul de revendicare din modelul de contract standard FIDIC. Prin urmare, dacă am califica modelul FIDIC drept uzanţă, pe motiv că a fost realizat de o asociaţie profesională din domeniu, de ce nu am califica şi contractele NEC 3 drept uzanţe, pentru exact acelaşi motiv? Şi, dacă ambele ar fi calificate drept uzanţe profesionale, atunci de ce una ar fi mai aplicabilă decât cealaltă, ţinând cont de faptul că au unele prevederi antagonice sau cel puţin diferite.

Dacă am asimila modelele de contracte standard cu uzanţele standardizate, atunci s-ar crea în practică situaţia în care fiecare parte dintr-un litigiu ar invoca “uzanţa” care o avantajează mai mult şi ne vom putea găsi în prezenţa a două “uzanţe” contradictorii.

Pe de altă parte, faptul că o clauză standard propusă de una dintre părţi îşi are sorgintea într-un model standard de contract, specific acelui domeniu de activitate, are relevanţă şi reprezintă un indiciu că respectiva clauză ar putea reproduce o uzanţă profesională, însă trebuie verificate cele două elemente ale uzanţelor – elementul material (adică un comportament de o anumită frecvenţă/repetiţie) şi elementul psihologic (care presupune un comportament perceput ca obligatoriu de profesioniştii din acea branşă). Aceste elemente se vor verifica prin raportare la spaţiul geografic în care activează părţile, de esenţa uzanţelor fiind faptul că dezvoltarea lor este indisolubil legată de locul în care apar şi se dezvoltă, adică de cultura socială, economică şi de practicile profesioniştilor din acel spaţiu. Tocmai de aceea un model de contractat standard realizat (de exemplu) de o asociaţie profesională din Anglia, care s-a dezvoltat într-un anumit sistem de drept, într-o anumită istorie şi dinamică a unui domeniu profesional, nu poate fi imediat şi întru-totul preluat de practica profesioniştilor dintr-un alt spaţiu, dintr-un alt sistem de drept contractual, care se corelează cu alte norme de drept civil sau administrativ şi în care tehnologia, experienţa sau metodele de executare a contractului sunt diferite.

Probabil că tendinţa în ceea ce priveşte uzanţele profesionale este aceea de uniformizare, fapt înlesnit de viteza cu care circulă informaţia în perioada contemporană, dar mai ales de dezvoltarea afacerilor transfrontaliere şi de impunerea unor holdinguri la nivel global (multinaţionalele), care îşi exportă practicile în toate spaţiile geografice în care activează.

Însă, la acest stadiu al receptării modelelor de contracte standard de către profesioniştii români, apreciem că este o exagerare a le califica drept uzanţe profesionale şi că acestea pot fi tratate drept indicii că o clauză standard, inspirată din aceste modele de contracte, ar putea fi o uzanţă, dar numai dacă întruneşte condiţiile elementului material şi elementului psihologic, care în continuare vor trebui probate de părţi şi lăsate la aprecierea factorului de decizie, fie el judecător sau arbitru.

4. Concluzii

Acest studiu şi-a propus să răspundă la următoarea întrebare: sunt îndeplinite condiţiile clauzelor neuzuale în cazul clauzelor standard specifice unui sector de business?

Pentru a putea răspunde la această întrebare am arătat că sunt specifice unui anumit sector de business clauzele care intră în categoria uzanţelor profesionale, aşa cum sunt acestea reglementate în dreptul contractual român, prin coroborarea art. 1 C. civ. cu art. 1272 C. civ.

Astfel, dacă o clauză standard se dovedeşte a fi o uzanţă convenţională sau normativă, atunci aceasta, chiar dacă este edictată în prealabil de una dintre părţi cu intenţia de a fi utilizată în mod repetat şi intră în categoriile enumerate de art. 1203 C. civ., nu va putea fi calificată drept clauză neuzuală, fiindcă nu este o clauză surprinzătoare pentru părţi, ci dimpotrivă, este o practică uzuală, cu care profesioniştii domeniului în care este încheiat contractul sunt familiarizaţi şi îi înţeleg consecinţele, motiv pentru care nu este necesară individualizarea clauzei printr-o acceptare expresă şi în scris.

De asemenea, fiind o practică uzuală a profesioniştilor din acel domeniu de business, clauza nu are vocaţia de a dezechilibra contractul, ci de a transpune o conduită contractuală necesară pentru executarea eficientă a contractului.

Un aspect sensibil îl reprezintă proba uzanţei. Deşi prezumţia reglementată de legiuitor cu privire la existenţa uzanţelor standardizate este binevenită, în practică va fi dificil de identificat care sunt acele culegeri de uzanţe standardizate. Marea majoritate a uzanţelor profesionale, în România, nu beneficiază de o standardizare în culegeri elaborate de organisme autorizate în acel domeniu, motiv pentru care apreciem că proba uzanţei ar trebui făcută, în principiu, prin obţinerea unui punct de vedere al unui specialist din domeniul respectiv [art. 330 alin. (3) C. pr. civ.].

De asemenea, un alt aspect sensibil îl reprezintă clauzele standardizate în modele de contracte realizate de organisme specializate într-un domeniu de activitate. În privinţa acestora, am arătat că nu putem asuma ca un truism natura de uzanţă a unei clauze pentru simplul motiv că este cuprinsă într-un model de contract standard, în principal pentru că există în fiecare domeniu de activitate mai multe modele de contracte standard, care au conţinut diferit. De asemenea, cuprinderea acestor clauze într-un model de contract standard nu presupune că în mod automat ele s-au popularizat şi au impregnat un comportament al profesioniştilor din toate spaţiile geografice. Faptul că o clauză standard propusă de una dintre părţi îşi are sorgintea într-un model de contract standard generează un indiciu că acea clauză ar putea reprezenta o uzanţă, însă condiţiile uzanţelor trebuie analizate în concret, prin raportarea clauzei la sistemul de drept şi la practicile dezvoltate în spaţiul geografic în care activează părţile.

În privinţa clauzelor standard care nu reprezintă uzanţe convenţionale sau uzanţe normative trebuie verificat în concret, raportat la întregul ansamblu contractual, condiţiile instituţiei clauzelor neuzuale. Privită izolat, o clauză standard de limitare a răspunderii sau de decădere, aproape întotdeauna, va părea a fi dezavantajoasă pentru partea care o acceptă, însă prin raportare la întregul sistem contractual de distribuire a riscurilor şi beneficiilor este posibil ca acea clauză să fie contrabalansată de alte riscuri sau obligaţii aflate în sarcina celui care a propus-o şi efectul acesteia asupra contractului să fie contrar aparenţei, adică să ducă la o echilibrare a contractului.

De asemenea, natura avantajoasă sau dezavantajoasă a unei clauze standard trebuie raportată şi la caracteristicile părţilor. De exemplu, o clauză compromisorie, în aparenţă, este la fel de avantajoasă sau dezavantajoasă pentru ambele părţi, deoarece în caz de litigiu ambele vor apela la aceeaşi modalitate de soluţionare a litigiului. Însă, privită în concret, prin prisma caracteristicilor părţilor, este posibil ca o parte să fie mai familiarizată cu procedura arbitrală decât cealaltă sau costurile arbitrale să fie mai împovărătoare pentru o parte decât pentru cealaltă, raportat la veniturile acestora.

În final, reiterăm ideea că tendinţa de flexibilizare a dreptului contractual, pe care o transpune Codul civil actual, este una benefică, însă, în practică, eficienţa sa depinde în mod hotărâtor de specializarea continuă a interpretului contractului, care trebuie să cunoască domeniul de activitate al părţilor şi să înţeleagă aşteptările legitime ale acestora, astfel încât intervenţia sa în raportul dintre părţi să faciliteze şi să stimuleze o cooperare contractuală eficientă.

[1] O. Raban, The Fallacy of Legal Certainty: Why Vague Legal Standards May Be Better for Capitalism and Liberalism, Boston University Public Interest Law Journal, Vol. 19, No. 175, 2010.

[2] T. Wilhelmsson, Various Approaches ti unfair terms and their background philosophies, Juridica International. Law Review. University Of Tartu, nr. 14/2008, p. 51-57, disponibil online: https://www.juridicainternational.eu/?id=12728

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] Jurisprudenţa franceză a statuat că “aprecierea caracterului abuziv al unei clauze nu depinde de caracterul principal sau accesoriu al obligaţiei contractuale care ne interesează” – Cass, secţ. civ., dec. din 3 mai 2006, în Code civil 2008, p. 1210.

[6] Curtea de Apel Québec, dec. din 24/07/2008, în Code civil du Québec annoté, 10th Edition, Vol. 2, Wilson & Lafleur, Montreal, 2008, p. 1699.

[7] M. Beltramo, S. Beltramo, M. Longo, The Italian Civil Code and Complementary Legislation, ed. 2001.

[8] B. Oglindă, Clauze neuzuale în reglementarea Noului Cod civil român – provocare pentru jurisprudenţă şi doctrină, în Pandectele Române nr. 3/2015.

[9] Sursa de inspiraţie a legiuitorului român în ceea ce priveşte definirea clauzelor standard o reprezintă dispoziţiile art. 2.1.19 alin. (2) din principiile UNIDROIT care prevăd: “Clauzele standard sunt prevederi care sunt pregătite în avans pentru uzul general şi repetat de către o parte şi care sunt folosite de fapt fără negociere cu cealaltă parte“.

[10] A se vedea textul art. 7 din CESL.

[11] Art. 305 C. civ. german prevede: “Standard business terms are all contract terms pre-formulated for more than two contracts which one party to the contract (the user) presents to the other party upon the entering into of the contract. It is irrelevant whether the provisions take the form of a physically separate part of a contract or are made part of the contractual document itself, what their volume is, what typeface or font is used for them and what form the contract takes. Contract terms do not become standard business terms to the extent that they have been negotiated in detail between the parties”.

[12] Disponibile la http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2010.

[13] A se vedea G. Gorla, Standard conditions and form contracts, în The American Journal Of Comparative Law. vol. 11, 1962, p. 4 şi 11.

[14] Această opinie s-a conturat pe marginea unui text de lege care stipulează clar că una din condiţiile standardizării clauzelor este utilizarea lor repetată în mai mult de două cazuri. A se vedea T. Zerres – Principles of the German Law on Standard Terms of Contract, 2011, p. 5, disponibil la: http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/14586/German_Standard_Terms_of_Contract_Thomas_Zerres.pdf.

[15] B. Oglindă, loc. cit., p. 6-7.

[16] A se vedea T. Zerres, op. cit., p. 5-6.

[17] A se vedea G. Gorla, op. cit., p. 14 şi trimiterea la Culegerea de jurisprudenţă italiană (Rassegna).

[18] Cass. 22 October 1956, Rep. Foro Ital. Obbligazioni e Contratti, 1956 n. 163-164; and 16 January 1959;. 1959, apud. G. Gorla, Standard conditions and form contracts, în The American Journal Of Comparative Law. vol. 11, 1962, p. 16.

[19] Cass. 10 December 1959 n. 3516, Rep. Foro Ital. 1959 Obbligazioni e Contratti, n. 84-85 apud. G. Gorla, loc. cit., p. 16.

[20] Unul din autorii citaţi (G. Gorla, loc. cit., p. 10), făcând trimitere la jurisprudenţa italiană, reţine că dispoziţiile art. 1341 din Codul Civil Italian nu pot fi extinse prin analogie şi asupra clauzelor penale, clauzele privind renunţarea la un drept, care instituie în mod expres o condiţie rezolutorie, privind rezerva proprietăţii în cazul contractului de vânzare etc.

[21] A se vedea G. Gorla, loc. cit., p. 9-10.

[22] C. Popa, C. Tăbîrţă, Consideraţii privind reglementarea noului C. civ. român asupra clauzelor neuzuale, în “Revista Română de Drept al Afacerilor” nr. 3/2013, p. 6; B. Oglindă, Clauze neuzuale în reglementarea C. civ. român – provocare pentru jurisprudenţă şi doctrină, în “Revista Pandectele Române” nr. 3/2015.

[23] limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor

[24] decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti.

[25] În acelaşi sens a se vedea Bazil Oglindă, loc. cit., p. 8.

[26] A se vedea Ion Turcu – Codul civil român republicat: Cartea a V-a: Despre obligaţii (art. 1164-1649): comentarii şi explicaţii, Ed. A 2-a rev., Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 177. În comentariile la art. 1203, autorul califică drept abuzive clauzele neuzuale indicate în cuprinsul acestuia, preluând conceptul din dreptul protecţiei consumatorului.

[27] A se vedea G. Gorla, loc. cit., p. 11.

[28] A se vedea A.A. Moise în F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei ş.a., Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1267.

[29] A se vedea G. Gorla, loc. cit, p. 10.

[30] Ibidem.

[31] B. Oglindă, Clauze neuzuale în reglementarea Noului Cod civil român – provocare pentru jurisprudenţă şi doctrină, în Pandectele Române nr. 3/2015.

[32] M. R. Patterson, Standardization of standard – form contracts: compettion and contract implications, William and Mary Law Review, Vol. 52, nr. 2/2010, pp. 327-414.

[33] B. Oglindă, Dreptul afacerilor. Teoria generală. Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 203.

[34] A se vedea pentru o analiză exhaustivă a acestor categorii nevralgice de clauze standard: S. Eisel, The Requirements For The Inclusion Of Standard Terms In International Sales Contracts, PER/PELJ 2011(14)1, pp. 2-31, disponibil la: http://www.nwu.ac.za/files/images/2011x14x1SigEiselenart.pdf, [accesat la 06.02.2015].

[35] N. Reich, H-W. Micklitz, Unfair Terms in the Draft Common Frame of Reference, în “Juridica International XIV/2008”, p. 64.

[36] DCFR, p. 588.

[37] B. Oglindă, Clauze neuzuale în reglementarea Noului Cod civil român – provocare pentru jurisprudenţă şi doctrină, în Pandectele Române nr. 3/2015.

[38] H. Bale, Mistake and non-discloser of facts, Oxford University Press, Oxford, 2012.

[39] Ibidem, p.139.

[40] Ibidem, p. 145.

[41] Ibidem.

[42] I.-F. Popa, Ierarhia surselor dreptului în noul Cod civil – rolul uzanţelor, în Revista Română de Drept Privat nr. 3/2013.

[43] Art. 1272 C. civ.: Conţinutul contractului.

[44] C. Zamşa, Comentariul art. 1272, în Fl. A. Baias ş.a., Noul Cod civil. Comentariu pe articole, ed. A II-a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 1412.

[45] Ibidem.

[46] L. Pop, I.-F. Popa, S. I. Vidu, Curs de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 113.

[47] Ibidem, p. 108.

[48] Ph. Malaurie, P. Morvan, Drept civil. Introducere generală, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2011, p. 264.

[49] Interpretare care se întemeiază pe corelarea art. 1272 C. civ. cu art. 1240 alin. (2) C. civ. şi 1266 alin. (2) C. civ.

[50] I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 19.

[51] O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Partea generală în reglementarea noului cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 52-54.

[52] În materiile reglementate de lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea.

[53] Art. 1272 Conţinutul contractului.

[54] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, Vol. I. Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, Bucureşti, 2017, p. 218.

[55] I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în drept civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 17.

[56] Ibidem.

[57] B. Oglindă, op. cit., p. 51-52.

[58] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, Vol. I. Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, Bucureşti, 2017, p. 231.

[59] Ibidem, p. 220.

[60] E. Ciongaru, Noile izvoare de drept în noul Cod civil – Uzanţele (cutume şi uzuri profesionale), în Analele Universităţii “Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, Nr. 1/2013, p. 62.

[61] Ibidem.

[62] Ibidem., p. 64.

[63] I.-F. Popa, loc. cit.

[64] E. Ciongaru, loc. cit., p. 69.

[65] I.-F. Popa, loc. cit.

[66] M. Nicolae, op. cit., p. 220.

[67] B. Oglindă, op. cit., p. 53.

[68] I.-F. Popa, loc. cit.