Av. Mihai Ionescu-Balea
Rezumat
Articolul analizează o speță relevantă soluționată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC), care ridică întrebări esențiale privind validitatea ofertelor depuse într-o procedură de achiziție publică, în contextul modificării documentației de atribuire în timpul perioadei de ofertare. Sunt abordate implicațiile juridice ale necorelării dintre oferta tehnică și cea financiară, precum și natura juridică a graficelor tehnice de execuție. Autorul evidențiază modul în care aceste neconcordanțe pot conduce la declararea tuturor ofertelor ca fiind inadmisibile și, în consecință, la anularea procedurii de atribuire, din perspectiva principiului tratamentului egal aplicabil operatorilor economici.
O decizie a CNSC a oferit o soluție foarte interesantă din punct de vedere teoretic, dar și practic, într-o speță ce a ridicat mai multe întrebări foarte actuale în piața de achiziții publice: ce efecte pot avea modificările cerințelor tehnice sau financiare pe parcursul perioadei de ofertare? ce se întâmplă în situația unor oferte care devin inadmisibile din cauza acestei modificări? care este natura juridică a graficelor de execuție asumate de ofertanți?
În speță, autoritatea contractantă a modificat în timpul perioadei de ofertare cerințele de calificare, publicând în SEAP un anunț prin care a impus ca operatorii economici să nu mai includă în ofertă o categorie de lucrări ce era prevăzută în documentația de atribuire. Drept urmare, doar unul dintre cei 3 ofertanți a exclus respectiva categorie de lucrări doar din oferta financiară, menținând însă aceste lucrări în graficul tehnic de execuție. Ceilalți 2 ofertanți au păstrat categoria de lucrări atât în oferta tehnică, cât și în cea financiară. În urma evaluării ofertelor tehnice, toate au fost declarate admisibile. În urma evaluării ofertelor financiare, primul ofertant a fost declarat câștigător, iar celelalte 2 oferte au fost declarate inadmisibile, pe motiv că prevedeau lucrări ce nu făceau parte din documentația de atribuire.
Ofertantul clasat pe locul al doilea a contestat rezultatul procedurii, cerând anularea raportului procedurii și, în subsidiar, anularea procedurii. Consiliul a admis capătul subsidiar de cerere, reținând că niciunul dintre cei 3 ofertanți nu a respectat modificarea documentației de atribuire, astfel încât toate cele 3 oferte depuse erau inadmisibile. În consecință, Consiliul a dispus anularea procedurii de atribuire.
Cum s-a ajuns la anularea procedurii de atribuire?
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă nu putea declara oferta câștigătoare drept admisibilă, deoarece aceasta suferea de aceleași vicii ca celelalte 2 oferte respinse. Astfel, chiar dacă ofertantul declarat câștigător nu a inclus respectiva categorie de lucrări în oferta financiară, el a păstrat categoria de lucrări în graficul tehnic de execuție. Acest lucru a condus la necorelarea ofertei financiare cu oferta tehnică, în sensul în care lucrări ce din punct de vedere tehnic erau ofertate și urmau a fi executate, nu erau cotate corespunzător în propunerea financiară. Așa cum a afirmat și contestatoarea, nu se poate presupune că un ofertant într-o procedură de achiziție publică ofertează lucrări cu titlu gratuit – prin urmare, necotarea lucrărilor în propunerea financiară trebuie sancționată, așa cum judicios a reținut Consiliul:
„(…) introducerea dotărilor în oferta tehnică și excluderea lor din oferta financiară reprezintă o neconformitate sancționabilă potrivit prevederilor art. 137 alin. 3 lit. d) HG nr. 395/2016: „propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea din domeniul achizițiilor publice”.
Pentru acest motiv de neconformitate, Consiliul a hotărât că oferta declarată câștigătoare trebuia la rândul ei respinsă ca inadmisibilă, pentru a garanta respectarea principiului tratamentului egal. Deoarece și celelalte 2 oferte depuse în procedură erau inadmisibile, Consiliul a aplicat sancțiunea foarte energică a anulării procedurii de atribuire, în temeiul art. 212 alin. 1 lit. a): „dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”.
Care este valoarea juridică a graficelor tehnice de execuție?
În cadrul procedurii în fața CNSC, autoritatea contractantă a susținut faptul că neconformitatea invocată de contestator și ulterior confirmată de Consiliu nu este o veritabilă neconformitate, ci o simplă omisiune din partea ofertantului câștigător. Astfel, s-a argumentat în sensul în care graficele tehnice de execuție nu au nicio valoare juridică, ele sunt simple estimări a ordinii de executare a lucrărilor, iar faptul că ofertantul câștigător a cuprins în propriul grafic lucrările eliminate de autoritate nu înseamnă că acesta le va executa.
Consiliul a respins cu fermitate aceste argumente, arătând importanța graficelor tehnice de execuție: atâta timp cât ele prevăd o anumită categorie de lucrări, acele lucrări sunt în mod irevocabil asumate de ofertant, iar ele trebuie prevăzute corespunzător în oferta financiară. Astfel, considerăm că în mod corect Consiliul a reținut (s.n.): „Faptul că dintre cei trei ofertanți numai ofertantul …….. a exclus costurile cu dotările (dotări prezentate explicit în proiectul tehnic și evidențiate inclusiv de acest ofertant în graficul fizic pe luni și faze de execuție) în Formularul 4 (…) nu era de natură să permită autorității contractante declararea acestei oferte ca fiind admisibilă în condițiile în care propunerea financiară nu era corelată cu propunerea tehnică.”
Așadar, putem reține că prevederea unei categorii de lucrări în graficul tehnic de execuție trebuie să fie făcută în mod responsabil de operatorii economici, deoarece respectivele grafice nu sunt simple estimări ce nu angajează în vreun fel ofertantul, ci reprezintă elemente ale ofertei tehnice și toate activitățile cuprinse în grafic devin obligații contractuale.
Concluzii
Speța prezentată mai sus ne oferă câteva îndrumări cu privire la atitudinea și responsabilitatea participanților la o procedură de atribuire.
Pe de o parte, este datoria autorității contractante să respecte principiul tratamentului egal, mai presus chiar de propriul interes de a vedea achiziția dusă la bun sfârșit. Totodată, autoritatea trebuie să se asigure că modificările aduse documentației de atribuire sunt corect înțelese și receptate de participanții la procedură. În caz contrar, așa cum s-a întâmplat în speță, autoritatea se supune riscului ca un minor anunț de modificare publicat în SEAP să reprezinte păcatul originar ce conduce la anularea întregii proceduri.
Pe de altă parte, ofertanții trebuie responsabilizați în ceea ce privește întocmirea ofertei și modalitatea în care se conformează cerințelor autorității contractante. Orice element prezent în propunerea tehnică trebuie corelat cu propunerea financiară, iar eventuale necorelări pot duce la respingerea ofertei. Totodată, graficul tehnic de execuție este un document cu valoare juridică obligatorie, ce îl ține pe ofertantul a cărui ofertă tehnică a fost acceptată să execute toate categoriile de lucrări întocmai cum sunt prevăzute în grafic.