Av. Eugen Sârbu
În contractele de achiziții publice, lipsa sau întârzierea finanțării poate genera consecințe semnificative pentru executantul privat. Problema apare în special în cazul proiectelor finanțate din fonduri publice sau nerambursabile, atunci când autoritatea contractantă introduce în contract clauze prin care plata prețului, executarea lucrărilor sau plata ajustărilor de preț sunt condiționate de existența ori virarea efectivă a fondurilor.
O asemenea abordare ridică o întrebare esențială: poate autoritatea contractantă să transfere asupra executantului riscul lipsei finanțării proiectului?
Analiza trebuie realizată pornind de la natura contractului de achiziție publică, de la obligația autorității contractante de a identifica sursa de finanțare și de la regulile privind termenele de plată și caracterul abuziv al anumitor clauze contractuale.
1. Problema: transferul riscului finanțării către executantul privat
În practică, transferul riscului finanțării de la autoritatea contractantă către operatorul economic se realizează printr-o serie de clauze contractuale.
Nu este necesar ca documentația contractuală să prevadă în mod expres că „executantul își asumă riscul lipsei finanțării”. Efectul poate fi obținut prin clauze care, privite separat, par să reglementeze doar mecanismul de plată sau suspendarea executării.
Printre cele mai relevante situații se numără:
- clauze de exonerare a autorității contractante de la plata prețului în situația în care aceasta nu dispune de finanțare, concomitent cu menținerea obligației executantului de a-și executa prestațiile;
- clauze prin care plata este suspendată până la disponibilizarea fondurilor;
- clauze care permit suspendarea executării contractului în lipsa finanțării, fără o reglementare corespunzătoare a costurilor de suspendare;
- clauze neclare care generează dispute privind costurile de demobilizare, mentenanță, pază, staționarea echipamentelor, remobilizare și costurile indirecte;
- clauze care condiționează sau amână plata în așa manieră încât contractul de achiziție publică este lipsit, în fapt, de caracterul său oneros;
- clauze care stabilesc termene de plată mai mari decât cele permise de Legea nr. 72/2013;
- clauze care condiționează plata ajustărilor de preț de obținerea sau rambursarea finanțării;
- clauze care dezechilibrează contractul prin transferarea asupra executantului privat a unor costuri reale și necesare care, în raport cu natura proiectului, ar trebui suportate de autoritatea contractantă ca beneficiar al proiectului.
Problema juridică nu este, așadar, existența finanțării în sine, ci alocarea riscului finanțării în cadrul raportului contractual dintre autoritatea contractantă și operatorul economic.
2. Obligația autorității contractante de a asigura și identifica sursa de finanțare
Un prim reper îl reprezintă prevederile H.G. nr. 395/2016.
Potrivit art. 12, autoritatea contractantă are obligația de a elabora programul anual al achizițiilor publice, ca instrument pentru planificarea și monitorizarea portofoliului de procese de achiziție, precum și pentru planificarea resurselor necesare derulării acestora.
Programul anual al achizițiilor publice trebuie să cuprindă, între altele, sursa de finanțare.
În cazul proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile și/sau al proiectelor de cercetare-dezvoltare, autoritatea contractantă are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare proiect, un program al achizițiilor publice aferent proiectului, după semnarea contractului de finanțare/cofinanțare aferent.
De asemenea, autoritatea contractantă poate opera modificări sau completări ulterioare ale programului anual al achizițiilor publice numai cu condiția identificării surselor de finanțare.
Aceste prevederi sunt relevante din perspectiva distribuirii riscului. Finanțarea reprezintă un element care trebuie avut în vedere de autoritatea contractantă în etapa de planificare a achiziției și de gestionare a resurselor necesare derulării acesteia.
Prin urmare, riscul ca autoritatea contractantă să nu dispună de fondurile necesare executării propriilor obligații nu poate fi transferat asupra operatorului economic care și-a asumat executarea lucrărilor, serviciilor sau furnizarea produselor.
Această concluzie este cu atât mai importantă atunci când operatorul economic și-a executat propriile prestații, iar autoritatea contractantă beneficiază de acestea.
3. Contractul de achiziție publică este un contract cu titlu oneros
Un argument central în analiza riscului finanțării rezultă din însăși definiția contractului de achiziție publică.
Art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016 definește contractul de achiziție publică drept contract cu titlu oneros.
Caracterul oneros al contractului presupune existența unei contraprestații.
Operatorul economic își asumă obligația de a executa lucrările, de a furniza produsele sau de a presta serviciile, iar autoritatea contractantă are obligația corelativă de a plăti prețul.
În acest context, obligația de plată a prețului nu poate deveni una aleatorie, dependentă de un element exterior raportului contractual, precum obținerea sau virarea finanțării către autoritatea contractantă.
În caz contrar, s-ar ajunge la situația în care operatorul economic își execută obligațiile, suportă costurile aferente și își asumă riscurile proprii activității sale, însă recuperarea contraprestației depinde de un eveniment pe care nu îl poate controla.
Or, această situație afectează chiar natura de contract cu titlu oneros a contractului de achiziție publică.
4. Clauzele contractuale prin care în practică se transferă riscul finanțării
4.1. Exonerarea autorității de la plata prețului în lipsa finanțării
O primă categorie de clauze este reprezentată de cele prin care autoritatea contractantă se exonerează de la plata prestațiilor în situația în care nu dispune de fondurile necesare.
Problema devine cu atât mai evidentă atunci când, în paralel, contractul menține obligația executantului de a continua prestarea propriilor obligații.
Un asemenea mecanism poate conduce la o situație în care operatorul economic finanțează, în fapt, proiectul, prin suportarea costurilor de execuție și amânarea recuperării acestora pe o perioadă nedeterminată.
Riscul este cu atât mai mare pentru contractele de lucrări, în care executantul trebuie să suporte în mod constant costurile aferente personalului, materialelor, echipamentelor, subcontractanților și organizării lucrărilor.
4.2. Suspendarea plăților
O altă formă de transfer al riscului constă în suspendarea plăților până la momentul în care autoritatea contractantă primește fondurile necesare.
În această situație, trebuie analizat dacă plata este legată de executarea și acceptarea prestației sau dacă este condiționată de un eveniment exterior raportului contractual.
În special în cazul proiectelor finanțate prin mecanisme de rambursare, relația dintre autoritatea contractantă și finanțator nu trebuie confundată cu relația contractuală dintre autoritatea contractantă și executant.
Dacă executantul și-a îndeplinit obligațiile, faptul că autoritatea contractantă nu și-a primit încă fondurile de la finanțator nu poate transforma automat creanța executantului într-o creanță incertă sau amânată la nesfârșit.
4.3. Suspendarea executării contractului
Riscul finanțării poate fi transferat și prin clauze care permit suspendarea contractului în lipsa fondurilor.
Această situație poate produce efecte economice semnificative și, în practică, genereazp în mod frecvent litigii sau arbitraje între părți.
Suspendarea unei lucrări poate presupune:
- demobilizarea personalului și echipamentelor;
- costuri de pază;
- costuri de mentenanță;
- conservarea lucrărilor;
- staționarea echipamentelor;
- costuri indirecte;
- remobilizarea ulterioară.
În lipsa unei reglementări contractuale corespunzătoare, apare întrebarea: cine suportă aceste costuri atunci când suspendarea nu este determinată de o conduită a executantului, ci de lipsa finanțării proiectului?
Transferarea automată a acestor costuri asupra executantului poate conduce la un dezechilibru contractual și la apariția unor litigii privind recuperarea prejudiciului.
5. Termenele de plată și caracterul abuziv al clauzelor de plată
Un alt instrument juridic relevant îl reprezintă Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultate din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante.
Potrivit art. 12, practica sau clauza contractuală prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă.
În determinarea caracterului abuziv, instanța ține seama de toate circumstanțele cauzei, inclusiv de abaterile grave de la practicile statornicite între părți, de respectarea principiului bunei-credințe și a principiilor de diligență în executarea obligațiilor, de natura bunurilor sau serviciilor și de existența unor motive obiective pentru derogarea de la termenele de plată.
Art. 14 enumeră anumite clauze calificate de lege ca fiind abuzive, fără a mai fi necesară verificarea circumstanțelor prevăzute la art. 13.
Relevant pentru contractele de achiziții publice este faptul că sunt calificate drept abuzive clauzele care stabilesc, în contractele dintre profesioniști și autorități contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut de lege.
Potrivit art. 15, clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută.
Prin urmare, existența unei clauze contractuale nu este suficientă, prin ea însăși, pentru a justifica întârzierea plății.
Clauza trebuie analizată prin raportare la cadrul legal aplicabil și la efectul concret pe care îl produce asupra echilibrului contractual, iar o clauză abuzivă este automat înlăturată din conținutul contractului.
6. Ajustarea prețului și riscul finanțării
O problemă distinctă apare în cazul ajustării prețului.
Ajustarea prețului reprezintă o componentă importantă a prețului contractual, în special în contextul modificărilor legislative care au introdus mecanisme obligatorii de ajustare.
În acest context, clauzele care condiționează plata ajustărilor de preț de obținerea sau rambursarea finanțării trebuie analizată prin raportare la natura obligației de plată a prețului contractual.
Dacă ajustarea este datorată potrivit mecanismului legal sau contractual aplicabil, relația dintre autoritatea contractantă și finanțator nu poate transforma, prin ea însăși, obligația de plată a prețului sau a unei componente a prețului într-una incertă.
7. Deciziile instanțelor de judecată cu privire la riscul finanțării în contractele de achiziții publice
Problema transferului riscului finanțării a fost analizată și în jurisprudența curților de apel din România.
Curtea de Apel Ploiești, prin Decizia nr. 321/2020 din 23 septembrie 2020, a reținut că o interpretare prin care executantul ar depinde de finanțarea primită de autoritatea publică ar transforma contractul de achiziție publică, care prin esența sa este sinalagmatic, într-un contract aleatoriu.
Raționamentul este esențial pentru analiza riscului finanțării.
Un contract de achiziție publică presupune o relație juridică în care prestația executantului are drept corespondent obligația autorității contractante de a achita prețul.
Dacă plata ar depinde în mod nelimitat de un element exterior raportului contractual – finanțarea primită de autoritatea publică – operatorul economic ar ajunge să suporte un risc asupra căruia nu are control.
În aceeași cauză s-a reținut că lipsa fondurilor nu poate constitui o cauză exoneratoare de plată, iar efectele lipsei fondurilor nu trebuie suportate de prestatorul de servicii publice.
Jurisprudență recentă
O soluție relevantă este și Hotărârea nr. 151/2026 din 12 martie 2026, pronunțată de Tribunalul Olt.
În cauza analizată, contractul prevedea că acesta va produce efecte doar condiționat de încheierea contractului de finanțare sau de alocarea creditelor bugetare pentru obiectivul de investiție.
Instanța a făcut o distincție importantă între condiția intrării în vigoare a contractului și obligația de plată după îndeplinirea acestei condiții.
Odată îndeplinită clauza suspensivă, contractul produce efecte juridice depline, iar autoritatea contractantă este obligată să efectueze plata sumelor datorate la termenele stabilite în contract.
Tribunalul a reținut că lipsa temporară a fondurilor, procedurile birocratice interne sau calendarul virării sumelor de către ministerul finanțator nu pot fi opuse cocontractantului privat care și-a executat integral obligațiile.
De asemenea, instanța a apreciat că acceptarea unei asemenea apărări ar echivala cu transferarea riscului finanțării asupra executantului, contrar principiilor care guvernează contractele de achiziție publică și forței obligatorii a contractului.
Un alt reper îl constituie Hotărârea nr. 5686/2026 din 4 iunie 2026, pronunțată de Tribunalul București.
În această cauză, instanța a analizat clauze contractuale care condiționau plata către executant a sumelor reprezentând ajustarea de preț de rambursarea acestora din bugetul de stat.
Tribunalul a apreciat clauzele respective ca fiind abuzive, reținând că plata sumelor reprezentând ajustarea de preț se realizează în relația contractuală dintre beneficiar și executant, în timp ce rambursarea către beneficiar intervine ulterior, în baza documentelor justificative.
Instanța a raportat această situație la art. 12 și art. 14 lit. d) din Legea nr. 72/2013 și a reținut caracterul inechitabil al condiționării plății executantului de rambursarea sumelor din bugetul de stat.
8. Opinia Sarbu Partners
Riscul finanțării este, în esență, un risc care trebuie analizat la nivelul autorității contractante și al relației acesteia cu sursa de finanțare. El nu poate fi transferat, prin inserarea unor clauze contractuale, asupra operatorului economic care și-a executat prestațiile.
Un contract de achiziție publică este un contract cu titlu oneros. Autoritatea contractantă nu poate beneficia de executarea prestațiilor și, în același timp, să transforme plata prețului într-o obligație incertă și dependentă de obținerea sau virarea fondurilor de către o altă entitate.
O atenție deosebită trebuie acordată clauzelor aparent tehnice privind finanțarea, suspendarea și plata. În practică, tocmai aceste clauze pot genera cele mai importante consecințe economice pentru executant.
În special în cazul contractelor de lucrări, transferul riscului finanțării poate produce efecte în lanț: întârzierea plății poate genera dificultăți de cash-flow, suspendarea poate genera costuri de demobilizare, staționare și remobilizare, iar întârzierea finanțării poate conduce la litigii privind prețul, ajustările de preț, dobânzile și recuperarea costurilor suplimentare.
Atunci când aceste consecințe s-au produs deja, problema nu mai este una pur teoretică privind distribuirea riscului, ci una foarte actuală și apăsătoare privind recuperarea plăților datorate.
Într-un litigiu privind plata prețului, ajustarea prețului, dobânzile, costurile generate de suspendarea lucrărilor sau recuperarea altor prejudicii, calificarea juridică a clauzelor referitoare la finanțare poate deveni determinantă pentru stabilirea întinderii obligațiilor părților.
De aceea, riscul finanțării trebuie privit și prin prisma consecințelor sale litigioase. Atunci când autoritatea contractantă invocă lipsa finanțării pentru a justifica neplata, suspendarea sau refuzul de a suporta anumite costuri, disputa trebuie analizată prin raportare la contract, la cadrul legal aplicabil și la jurisprudența relevantă.
Pentru operatorul economic, întrebarea relevantă nu este doar dacă proiectul beneficiază de finanțare, ci și dacă documentația contractuală transferă asupra sa riscul finanțării și în ce măsură astfel de clauze de transfer de risc sunt valabile sau sunt clauze abuzive, ori clauze care interpretate prin cadrul legal aplicabil ar trebui să primească mai degrabă alte calificări juridice – nu de puține ori clauze de condiție fiind recalificate în clauze de termen.
În cazul în care o asemenea clauză a produs deja efecte și a generat întârzieri la plată, costuri suplimentare sau un refuz al autorității contractante de a-și executa obligațiile, analiza juridică a situației poate fi esențială pentru formularea și susținerea pretențiilor operatorului economic într-un litigiu.
Identificarea și interpretarea corectă a clauzelor privind finanțarea, plata, suspendarea și ajustarea prețului pot deveni astfel elemente centrale într-o dispută contractuală și în demersurile judiciare privind recuperarea sumelor datorate și a prejudiciilor suferite.