Asocierea în participație în contractele de achiziții publice

Av. drd. Eugen Sârbu

Av. Eva-Cara Costache

Rezumat

Articolul analizează aspectele juridice și practice esențiale privind asocierea în participație în materia achizițiilor publice din România, cu o abordare integrată asupra întregului ciclu de viață al contractelor de achiziție publică, fiind analizate aspecte pentru etapa de atribuire a contractelor de achiziție publică, precum și pentru etapa de executare a acestora.

De asemenea, lucrarea examinează implicațiile care pot apărea după finalizarea executării contractului de achiziție publică, în special în ceea ce privește regimul răspunderii între asociați, mecanismele de reglementare internă a obligațiilor și potențialele litigii intervenite între membrii unei asocieri în participație.

Printr-o abordare practică a cadrului juridic aplicabil asocierilor în participație, articolul evidențiază principalele riscuri juridice și aspecte de structurare pe care operatorii economici trebuie să le aibă în vedere atât la constituirea, cât și la gestionarea unor astfel de parteneriate în cadrul procedurilor de achiziții publice din România.

Cuvinte-cheie: achiziții publice, asociere în participație, acord de asociere, răspundere solidară, lider asociere, membri asociere în participație, încetarea asocierii

Asocierea în participație este reglementată de art. 1949–1954 din Codul civil, fiind definită ca acel contract prin care două sau mai multe persoane convin să desfășoare în comun o activitate, fără constituirea unei personalități juridice distincte, contribuind cu bunuri, cunoștințe sau prestații și participând la beneficiile și pierderile rezultate din activitate. Această formă contractuală are un caracter esențialmente intern, raporturile juridice producând efecte exclusiv între asociați, fără opozabilitate față de terți, în condițiile art. 1951 Cod civil.

În materia achizițiilor publice, noțiunea de operator economic este definită de art. 3 alin. (1) pct. 36 lit. jj) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, incluzând orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane care oferă pe piață executarea de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. În corelație cu această definiție, art. 53 alin. (1) din același act normativ stabilește că „au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terț susținător/subcontractant, operatorii economici definiți la art. 3 alin. (1) lit. jj)”.

Din interpretarea coroborată a acestor texte rezultă că legiuitorul recunoaște în mod expres posibilitatea participării în comun a mai multor operatori economici în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, fără a impune constituirea unei persoane juridice distincte.

Scopul principal al asocierii în participație în achizițiile publice îl constituie cumularea capacităților tehnice, profesionale și financiare ale mai multor operatori economici, în vederea îndeplinirii cerințelor de calificare și a executării contractului.

Condiția experienței similare, ca și criteriu de calificare, se evaluează în raport cu Asocierea, și nu în raport cu fiecare asociat deoarece scopul unei asocieri este chiar cooperarea reciprocă a asociaților în vederea punerii în comun/ contribuirii cu aporturi ce au natură diferită, inclusiv know-how.

Art. 185 alin. (1) din Hg 395/2016 consacră expres regula potrivit căreia, în cazul participării în comun la procedura de atribuire, capacitatea tehnică și profesională (inclusiv experiența similară) este evaluată prin cumularea resurselor tuturor membrilor asocierii, autoritatea contractantă având obligația de a lua în considerare contribuția fiecărui asociat la îndeplinirea cerințelor de calificare, în paralel cu instituirea răspunderii solidare a acestora pentru executarea contractului de achiziție publică.

În concret, experiența similară face referire dovedirea capacității tehnice şi profesionale a operatorului economic (Asocierii) referitoare la experiența în implementarea unor contracte similare atât ca tip și complexitate, cât şi din punctul de vedere al rezultatului sau funcționalității urmărite prin scopul contractului de achiziție publică după cum dispune art. 1 din Instrucțiunea nr. 2/2017 emisă de ANAP.

Raportat la Art. 193 din Legea nr. 98/2016, fiecare dintre membrii unei asocieri, care participă în comun la o procedură de achiziții publice, trebuie să completeze și să depună documentul unic de achiziții european (DUAE), prin care arată îndeplinirea condițiilor de calificare și selecție.

DUAE este relevant în practică, de cele mai multe ori, atunci când se cer documentele justificative pentru experiența similară declarată în DUAE, documente justificative cerute, de obicei, candidatului declarat câștigător, înainte de semnarea contractului. În situația în care documentele justificative nu vor dovedi caracterul real al celor declarate în DUAE, atunci autoritatea contractantă trece la analizarea ofertei clasate pe locul următor și solicită prezentarea documentelor justificative de la ofertantul clasat pe locul următor.

Acordul de asociere încheiat în vederea participării în comun la o procedură de achiziții publice trebuie să conțină, dacă Documentația de Atribuire nu impune anumite condiții specifice respectivei proceduri, cel puțin:

(i) denumirea, sediul și datele de identificare ale tuturor membrilor asocierii;

(ii) intenția fermă a acestora de a se asocia în scopul participării cu o ofertă comună în cadrul unei proceduri de atribuire precis determinate;

(iii) desemnarea liderului asocierii și delimitarea strictă a prerogativelor acestuia (în special referitor la puterea de reprezentare a asocierii în relația cu autoritatea contractantă);

(iv) stabilirea cotelor de participare și a responsabilităților ce revin fiecărui membru, atât în faza de întocmire a ofertei comune, cât și ulterior, în etapa de îndeplinire a contractului de achiziție publică (în ipoteza atribuirii acestuia către asociere);

(v) asumarea expresă a răspunderii solidare a tuturor membrilor asocierii față de autoritatea contractantă.

În completarea legislației achizițiilor publice, Contractul de asociere este reglementat de dispozițiile art. 1949 C.civ., care consacră incidența principiului libertății contractuale,  în temeiul căruia părțile, cu condiția respectării conținutului minimal stabilit în Documentația de Atribuire, pot reglementa de o manieră mai amplă și detaliată aspectele relevante pentru cooperarea lor; cum ar fi departajarea în detaliu a activităților aportate, participarea la constituirea garanțiilor; dreptul de regres al fiecăruia în cazul în care acțiunile sau omisiunile celuilalt vor genera prejudicii; interacțiunile cu subcontractorii și furnizorii celuilalt asociat; modalitatea și termenele de distribuire a plăților între membrii asocierii etc.

Durata asocierii va fi inițial egală cu perioada derulării procedurii de atribuire și, în cazul atribuirii contractului de achiziții publice către asociere, durata asocierii se prelungește corespunzător cu perioada de executare a contractului atribuit.

În materia achizițiilor publice, aporturile asociaților constă în prestațiile pe care fiecare membru al asocierii și le-a asumat pentru executarea contractului principal de achiziții publice.

Astfel, participarea la beneficii (repartizarea cotei sale din plățile încasate de la autoritatea contractantă) este condiționată, prin însăși natura unei asocieri constituite în vederea executării unui contract principal de achiziții publice, de aducerea aportului propriu, adică de realizarea prestațiilor asumate individual, de fiecare membru.

Aceste prestații, în funcție de natura contractului de achiziții publice (lucrări, servicii, furnizare de produse), sunt individualizate la momentul la care asociații își delimitează scopul de contract și, dacă nu se prevede altfel în acordul de asociere, ar trebui să conțină toate resursele (forță de muncă, materiale, echipamente, cheltuieli indirecte etc.) necesare pentru ca fiecare asociat să aporteze partea sa de lucrări/servicii sau bunuri licitate în procedura de achiziții publice.

O confuzie pe care o observăm a se perpetua în litigiile de achiziții publice din România este aceea în care asociații pretind să li se redistribuie beneficiile (cota din plățile încasate de Lider de la autoritatea contractantă) cu unicul argument că dacă plata a fost încasată, atunci asocierea și-a realizat obiectivul și fiecare membru trebuie să își încaseze cota parte din prețul contractului principal. În realitatea practică, lucrurile sunt mai complexe și de multe ori se întâmplă ca Asocierea să își îndeplinească obligațiile față de autoritatea contractantă dar nu pentru că, de plano, fiecare asociat și-ar fi îndeplinit obligațiile proprii (aportul la asociere), ci pentru că alți membri ai asocierii, sub imperiul unor eventuale daune pentru care ar fi răspuns solidar, să fi executat și partea de obligații specifice unuia dintre asociați, care nu și-a îndeplinit obligațiile individuale.

Astfel, în lipsa unor dovezi pertinente aduse de fiecare asociat, prin care să demonstreze prestarea efectivă a părții sale de aport, apreciam greșită și nelegală optica potrivit căreia, de plano, dacă Asocierea a oferit prestațiile sale către autoritatea contractantă și a încasat plățile, atunci fiecărui membru al asocierii ar trebui să i se distribuie cota sa de beneficii, chiar dacă acesta nu și-a adus efectiv aportul propriu și nu poate dovedi îndeplinirea de către el a obligațiilor aflate în sarcina sa potrivit acordului de asociere.

Liderul asocierii este operatorul economic desemnat prin acordul de asociere să reprezinte grupul de operatori economici în relația cu autoritatea contractantă.

Principalele atribuții ale liderului includ:

• depunerea ofertei comune;
• gestionarea solicitărilor de clarificări și a corespondenței oficiale;
• semnarea contractului de achiziție publică;
• coordonarea implementării contractului;
• facturarea, încasarea plăților și distribuirea încasărilor către ceilalți membri ai asocierii.

Din perspectivă practică, liderul controlează fluxul de informații și relația instituțională cu autoritatea contractantă, ceea ce îi conferă o poziție dominantă în cadrul asocierii.

Mandatul liderului este stabilit prin acordul de asociere, document esențial atât pentru relațiile interne, cât și pentru validarea asocierii în cadrul procedurii de atribuire.

Deși principiul libertății contractuale permite stabilirea unor atribuții extinse, în practică apar frecvent probleme legate de:

• depășirea limitelor mandatului;
• luarea unor decizii fără consultarea celorlalți membri;
• asumarea unor obligații care afectează întreaga asociere.

În lipsa unor prevederi clare, liderul este considerat împuternicit să efectueze acte necesare participării la procedură și executării contractului. Totuși, în achiziții publice, aceste „acte de administrare” pot include decizii cu impact major, precum acceptarea unor modificări contractuale sau gestionarea disputelor cu autoritatea contractantă.

De aceea, definirea clară a mandatului liderului în acordul de asociere este una dintre cele mai importante măsuri de prevenire a litigiilor între asociați.

Chiar dacă liderul reprezintă asocierea, există situații în care acesta nu poate acționa fără acordul expres al celorlalți membri. Printre cele mai importante cazuri se numără:

• modificarea structurii asocierii (înlocuirea sau cooptarea de membri);
• asumarea unor obligații suplimentare față de cele prevăzute în ofertă;
• renunțarea la drepturi contractuale sau la pretenții financiare;
• încheierea unor acte juridice care depășesc executarea obișnuită a contractului (cesiuni, garanții, finanțări).

Aceste limitări sunt cu atât mai importante cu cât, în materia achizițiilor publice, autoritatea contractantă tratează asocierea ca un tot unitar, iar răspunderea este, de regulă, solidară.

Din experiența practică, cele mai frecvente probleme legate de liderul de asociere sunt:

• lipsa unei delimitări clare a atribuțiilor în acordul de asociere;
• decizii unilaterale ale liderului cu impact financiar asupra celorlalți membri;
• conflicte privind distribuția responsabilităților în executarea contractului;
• dificultăți în controlul relației cu autoritatea contractantă. Recomandare practică.

Pentru a evita blocaje sau litigii costisitoare, este esențial ca acordul de asociere să reglementeze în mod detaliat:

• limitele mandatului liderului;
• mecanismele de luare a deciziilor;
• situațiile care necesită acord unanim;
• modul de gestionare a relației cu autoritatea contractantă.

Participarea în asociere la proceduri reglementate de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice implică, dincolo de avantajele operaționale evidente, asumarea unui regim juridic specific în materia răspunderii.

Legiuitorul a consacrat expres, prin art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, regula răspunderii solidare a membrilor asocierii pentru executarea contractului de achiziție publică. Reglementarea specială se completează cu dispozițiile dreptului comun în materia asocierii în participație, respectiv art. 1953 alin. (1) C. civ., care instituie, la rândul său, solidaritatea asociaților în raporturile cu terții.

Fundamentul acestei solidarități rezidă în natura însăși a asocierii: o formă contractuală de cooperare bazată pe affectio societatis, în care membrii urmăresc realizarea unui scop comun, împărțind atât beneficiile, cât și riscurile sau pierderile. În contextul achizițiilor publice, acest principiu capătă o dimensiune suplimentară, întrucât autoritatea contractantă este interesată de executarea integrală și conformă a contractului, indiferent de modul în care membrii asocierii își distribuie sarcinile între ei.

În concret, răspunderea solidară permite autorității contractante să se îndrepte împotriva oricăruia dintre membrii asocierii pentru executarea obligațiilor contractuale sau pentru acoperirea prejudiciilor, fără a fi ținută de repartizarea internă a atribuțiilor. Această regulă operează chiar dacă, în practică, raportul contractual dintre asociere și autoritate este gestionat de liderul asocierii.

Pe de altă parte, dreptul comun introduce o nuanță importantă în protecția terților: potrivit art. 1953 alin. (4) C.civ., orice clauză prin care s-ar limita răspunderea unui asociat față de terți este inopozabilă acestora. Aplicată în materia achizițiilor publice, această regulă înseamnă că eventualele înțelegeri interne dintre membrii asocierii privind limitarea răspunderii nu pot fi invocate în raport cu autoritatea contractantă, solidaritatea funcționând ca un veritabil mecanism de garanție a interesului public. Situația stă cu totul altfel atunci când clauzele de limitare a răspunderii în privința unora dintre asociați au fost incluse în Acordul de asociere depus la licitație și parte integrantă a contractului de achiziție publică, fiindcă în această situație clauzele de limitare sau de excludere a răspunderii sunt opozabile autorității și intră sub efectele relativității contractului.

În același timp, depășirea limitelor mandatului de către lider nu este lipsită de consecințe. O astfel de conduită poate atrage răspunderea contractuală a liderului față de ceilalți membri ai asocierii, în măsura în care aceștia suferă un prejudiciu ca urmare a actelor încheiate de acesta. În raport cu autoritatea contractantă, efectele sunt mai nuanțate și depind, în mare măsură, de conduita și cunoașterea de către autoritate a faptului că liderul acționează cu depășirea limitelor mandatului.

Astfel, în situația în care autoritatea contractantă cunoștea sau ar fi trebuit să cunoască limitele mandatului liderului – având în vedere că acordul de asociere este, de regulă, parte a contractului de achiziție publică – iar aceasta încheie un act adițional exclusiv cu liderul, fără consimțământul celorlalți membri, se poate pune problema recalificării juridice a operațiunii. Într-o asemenea ipoteză, pot deveni incidente dispozițiile art. 1613 din C. civ. privind novația, cu efectul posibil al liberării de răspundere a membrilor asocierii care nu au consimțit la modificarea obligațiilor inițiale.

Această perspectivă evidențiază faptul că, deși răspunderea solidară reprezintă regula în achizițiile publice, ea nu operează în mod absolut, fiind existând cazuri în care probatoriul administrat demonstrează incidența unor instituții de drept în temeiul cărora poate fi exceptată regula solidarității și înlăturată răspunderea contractuală a unora dintre asociați.

În concluzie, regimul răspunderii solidare – fundamentat atât pe dispozițiile speciale ale art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cât și pe regulile dreptului comun prevăzute de art. 1953 din Codul civil al României – trebuie analizat și gestionat cu maximă atenție de către operatorii economici.

În absența unei delimitări clare a mandatului liderului și a unor mecanisme eficiente de control intern, riscul ca patrimoniul fiecărui membru să fie expus unor consecințe juridice și financiare semnificative devine unul real.

În materia asocierilor de operatori economici constituite pentru participarea la proceduri reglementate de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, încetarea acordului de asociere ridică probleme particulare, generate de interdependența dintre acest acord și contractul de achiziție publică.

În materia achizițiilor publice, aceste mecanisme trebuie însă analizate în corelație cu restricțiile impuse de contractul de achiziție publică.

În primul rând, încetarea convențională rămâne principalul instrument aflat la dispoziția părților. Potrivit art. 1930 alin. (1) lit. f) C.civ., asocierea poate înceta pentru alte cauze stabilite prin contract, ceea ce permite includerea unor clauze de reziliere unilaterală, pacte comisorii sau mecanisme de retragere.

În al doilea rând, rezilierea judiciară reprezintă un mecanism esențial în ipoteza în care acordul de asociere nu conține clauze exprese. Astfel, conform art. 1930 alin. (1) lit. c) C.civ., instanța poate dispune încetarea asocierii pentru motive temeinice, în special în cazul unei neexecutări grave și culpabile a obligațiilor de către unul dintre asociați. În practică, acest mecanism echivalează cu o formă de reziliere judiciară, permițând desființarea pentru viitor a raportului contractual dintre asociați. Această soluție este deosebit de relevantă în situațiile în care conduita unui membru afectează în mod substanțial executarea contractului de achiziție publică, însă trebuie avut în vedere că încetarea asocierii nu exonerează automat membrii de obligațiile față de autoritatea contractantă.

În același sens, rezilierea unilaterală în temeiul art. 1552 C. civ. rămâne aplicabilă și în cazul asocierilor constituite pentru achiziții publice. În măsura în care un asociat își încalcă în mod culpabil obligațiile și se află în întârziere, ceilalți membri pot recurge la acest remediu contractual, cu respectarea condițiilor legale.

Un aspect esențial, specific acestui domeniu, este acela că încetarea, în tot sau în parte, a acordului de asociere declanșează, în mod inevitabil, necesitatea reorganizării modului de executare a contractului de achiziție publică.

În concluzie, operatorii economici trebuie să trateze cu maximă atenție reglementarea cauzelor de încetare în acordul de asociere, precum și corelarea acestora cu clauzele contractului de achiziție publică.