Rezumat
Acest material oferă o prezentare structurată și accesibilă a principalelor aspecte juridice privind contestațiile formulate în fața CNSC în legătură cu procedurile de achiziții publice.
Gândit ca un instrument practic atât pentru operatorii economici interesați de protejarea drepturilor lor în cadrul licitațiilor publice, cât și pentru profesioniștii din domeniul juridic, Ghidul acoperă:
- termenele de contestare și excepția de tardivitate;
- obligația de comunicare a contestației și autorității contractante;
- persoanele care pot formula o contestație;
- măsurile de remediere pe care le poate dispune autoritatea contractantă;
- cerințele privind conținutul contestației și completarea ulterioară a motivelor;
- stabilirea, consemnarea și restituirea cauțiunii;
- procedura de soluționare, inclusiv probele și termenele implicate;
- soluțiile posibile, hotărârea Consiliului și aspectele legate de cheltuielile de judecată.
1. Introducere
Procedura de contestare în materia achizițiilor publice se remarcă prin complexitate și rigoare, fiind guvernată de norme stricte și termene imperative stabilite prin Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în domeniul achizițiilor publice. Într-un astfel de cadru legal bine definit, o înțelegere aprofundată a regulilor procedurale devine esențială pentru toate părțile implicate în procesul de atribuire a contractelor publice, atât pentru a-și proteja drepturile, cât și pentru a asigura legalitatea și transparența procesului.
Prezentul Ghid propune o analiză detaliată a Contestației formulate ı̂n fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC), abordată dintr-o perspectivă procedurală și juridică. Studiul se bazează pe examinarea prevederilor legale ı̂n vigoare, completate de interpretările doctrinare și jurisprudențiale relevante, oferind astfel o imagine clară și comprehensivă a mecanismelor procedurale implicate.
Acest Ghid își propune să ofere un instrument util tuturor celor implicați în procedura contenciosului administrativ-jurisdicțional în domeniul achizițiilor publice, contribuind astfel la o mai bună aplicare și respectare a cadrului normativ în vigoare.
2. Excepția de tardivitate. Termenele de contestare
Contestațiile formulate pe cale administrativ-jurisdicțională trebuie depuse cu respectarea termenelor și a modului de calcul reglementate de Legea nr. 101/2016, care derogă de la prevederile de drept comun din materie stabilite de Codul de procedură civilă.
Potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, termenul de depunere a Contestației împotriva unui act considerat vătămător emis de autoritatea contractantă este:
- 10 zile, în cazul ı̂n care valoarea estimată a procedurii de atribuire este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, conform legislației privind achizițiile publice; respectiv
- 7 zile, atunci când valoarea estimată a procedurii este mai mică decât aceste praguri.
Art. 5 din Legea 101/2016 prevede că termenul începe să curgă din ziua următoare comunicării actului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile din termen.
Dacă termenul s-ar împlini într-o zi nelucrătoare, acesta se prelungește până la sfârșitul primei zile lucrătoare următoare, cu excepția cazului în care termenul este exprimat în ore.
Se observă că modul de calcul al termenelor în Legea nr. 101/2016 diferă de cel reglementat de Codul de procedură civilă. În timp ce potrivit dreptului comun ultima zi a termenului nu se include în calcul1, Legea nr. 101/2016 prevede expres includerea acesteia: ”se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”2.
Prin urmare, orice Contestație depusă în ziua următoare ultimei zile a termenului va fi considerată tardivă.
Potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, termenul de contestare începe să curgă din ziua următoare luării la cunoștință a actului autorității contractante considerat nelegal.
Alin. 2 al aceluiași articol stabilește că, în cazul contestațiilor ce vizează conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoștință este considerată data publicării documentației.
În ceea ce privește momentul de la care începe să curgă termenul de contestare a rezultatului procedurii, CNSC a statuat într-o decizie că simpla publicare în SEAP a unei informări privind respingerea ofertei nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi considerat act administrativ în sensul art. 3 din Legea nr. 101/2016 și nu oferă suficiente detalii privind motivele respingerii ofertei, care să permită formularea unei contestații motivate.
CNSC a reținut că:
”(…) informația postată în SEAP nu produce efectul juridic al respingerii ofertei și al nașterii dreptului la contestarea unei astfel de măsuri, de vreme ce, pentru legalitatea adoptării unei decizii cu privire la oferta primită, este necesară parcurgerea etapelor amintite constând în elaborarea raportului procedurii și aprobarea acestuia, dreptul de
a contesta un astfel de act al autorității apărând abia după ce informarea cu privire la rezultatul procedurii este realizată în acord cu reglementarea citată din Legea nr. 99/2016.”3
De asemenea, Consiliul a reținut că:
”(…) mesajul postat în SEAP conține doar motivul generic de respingere a ofertei (…). Ca urmare, nu poate fi susținut, în mod legal, că dreptul de a contesta decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale s-a născut în sarcina la data (…) când entitatea contractantă a postat în SEAP informația privind respingerea ofertei contestatorului.”4
Astfel, simpla publicare în SEAP a mesajului generic de informare asupra respingerii ofertei nu determină ı̂nceperea curgerii termenului de contestare a raportului procedurii.
3. Obligația de a transmite Contestația și către autoritatea contractantă în interiorul termenului de contestare
Contestația, însoțită de înscrisurile doveditoare, trebuie transmisă atât CNSC, cât și autorității contractante, până la expirarea termenului legal de depunere, conform art. 16 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.
Deși nu este necesar ca transmiterea să se realizeze în aceeași zi către ambele instituții, ambele comunicări trebuie să fie efectuate în interiorul termenului legal de depunere a Contestației. Nerespectarea acestei obligații atrage sancțiunea respingerii Contestației ca tardiv introdusă.
Comunicarea către autoritate trebuie să fie una identică celei transmise către Consiliu și să includă atât Contestația propriu-zisă, cât și documentele probatorii anexate.
În practică s-a reținut că simpla notificare a autorității cu privire la formularea unei contestații nu este suficientă pentru a respecta cerința prevăzută de art. 16 din Lege.
Într-o speță relevantă, s-a reținut că:
”În cauză se constată că petenta în îndeplinirea obligației legale de a comunica autorității legale notificarea privind contestația formulată nu a respectat dispoziția imperativă a legii, contestația fiind înregistrată la Consiliu la data de 27.01.2009 (…), iar autoritatea contractantă a fost notificată doar la data de 17.02.2009 , astfel că nu au fost respectate termenele prevăzute de art. 256 indice 2 din ordonanță.
În consecință, în mod temeinic și legal a respins Consiliul contestația petentei ca fiind tardivă, față de dispoziția expresă și imperativă a legii și în consecință plângerea petentei va fi respinsă ca nefondată.” 5
Aceeași interpretare a fost susținută și de Curtea de Apel București, care a reținut că o notificare adresată autorității nu echivalează cu comunicarea Contestației:
”Curtea nu poate reține susținerile formulate în plângere, deoarece art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 nu prevede nici un caz de echipolență și prin urmare contestația nu poate fi înlocuită cu o notificare sau un alt înscris, chiar dacă are același conținut.” 6
Prin urmare, pentru a evita riscul respingerii Contestației ca tardivă, este esențial ca aceasta și înscrisurile aferente să fie transmise în termen legal, integral și identic, atât Consiliului, cât și autorității.
4. Persoanele care pot formula o Contestație
Potrivit art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, Contestația poate fi formulată de către orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante.
În sensul art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea 101/2016, persoană care se consideră vătămată este acel operator economic care: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.
Referitor la condiția existenței interesului în cadrul procedurii de atribuire, art. 3 alin. 3 din Legea 101/2016 stabilește că aceasta este îndeplinită atâta timp cât operatorul economic nu a fost exclus definitiv de la respectiva procedură. O excludere este considerată definitivă dacă a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.
Prin urmare, terții susținători, subcontractanții sau furnizorii nu vor putea formula Contestație în locul ofertantului deoarece aceștia nu au un interes direct în soluționarea cauzei.
Având în vedere prevederile art. 61 alin. 3 C.proc.civ., considerăm totuși că terții susținători sau subcontractanții pot formula o cerere de intervenție pentru a veni în sprijinul ofertantului cu care vor semna un contract dacă acesta va câștiga procedura de atribuire.
O situație particulară este cea în care este contestată oferta câștigătoare (în care sunt incluși și terți susținători sau subcontractanți), dar ofertantul câștigător nu intervine în Contestație în sprijinul autorității contractante.
În această ipoteză, opinăm în sensul în care terții susținători/subcontractanții pot interveni în sprijinul autorității întrucât au un interes în procedura de atribuire, urmează să execute o parte din contract și pot suferi un prejudiciu ca urmare a anulării procedurii de atribuire și reluării acesteia.
În ceea ce privește asocierile de operatori economici, art. 2 alin. 2 din Legea nr. 101/2016 prevede că orice membru al asocierii poate formula Contestație în mod individual.
Acest drept se fundamentează pe existența unui interes propriu: în cazul atribuirii contractului, fiecare membru urmează să execute o parte a acestuia. Așadar, chiar și în lipsa unui consens între membrii asocierii, oricare dintre aceștia poate contesta un act care le afectează șansele de atribuire.
5. Ce măsuri de remediere poate lua autoritatea după ce primește Contestația
Potrivit art. 9 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are posibilitatea de a adopta, în termen de 3 zile de la primirea Contestației, măsurile de remediere pe care le consideră necesare.
În doctrină, acest termen a fost criticat ca fiind prea scurt, în special în cazul procedurilor de atribuire complexe, care pot presupune clarificări tehnice sau analize detaliate ce necesită un interval mai mare de timp. S-a susținut că autoritatea ar trebui să poată adopta măsuri de remediere și după expirarea termenului de 3 zile, atât timp cât acest lucru are loc înainte de soluționarea Contestației de către Consiliu sau instanță.8
Potrivit art. 9 alin. 1 din Legea nr. 101/2016:
- măsurile de remediere adoptate ı̂nainte de data-limită de depunere a solicitărilor de participare sau a ofertelor se vor publica ı̂n SEAP; iar
- măsurile adoptate cu privire la acte ulterioare ofertării se vor comunica contestatorului și celorlalți operatori implicați în procedura de atribuire, precum și Consiliului.
În situația unei proceduri de atribuire a cărei inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, măsurile adoptate de autoritate se vor comunica prin orice alt mod prevăzut de legislația achizițiilor publice.
În situația în care contestatorul consideră că măsurile luate de autoritate sunt suficiente pentru remedierea vătămării invocate, acesta va transmite o cerere de renunțare la Contestație (atât Consiliului, cât și autorității), în temeiul art. 9 alin. 3 din Legea 101/2016.
În acest caz, autoritatea contractantă nu va mai avea obligația formulării unui punct de vedere, iar Contestația nu se va mai judeca.
Opțiunea legiuitorului de a renunța la punctul de vedere al autorității contractante în situația în care contestatorul renunță la Contestație ca urmare a măsurilor de remediere adoptate a fost criticată în doctrină, susținându-se că ”un punct de vedere trebuie să existe totuși la dosarul cauzei, măcar ca expresie a principiului dreptului la apărare”9.
În opinia noastră, comunicarea măsurilor de remediere adoptate de autoritate echivalează, în fapt, cu o recunoaștere a pretențiilor contestatorului și a propriei culpei în desfășurarea procedurii.
În situația în care măsurile de remediere adoptate de autoritate sunt parțiale și nu rezolvă în integralitate toate capetele de cerere formulate în cadrul Contestației, contestatorul nu este obligat să renunțe la cererea sa în fața Consiliului. Contestatorul poate transmite Consiliului și autorității o cerere de renunțare parțială, solicitând în continuare soluționarea aspectelor rămase nesoluționate.
În situația în care măsurile de remediere privesc toate petitele Contestației, însă contestatorul consideră că acestea sunt, la rândul lor, vătămătoare, considerăm că acestea pot fi atacate separat, printr-o altă Contestație, fiind vorba de un alt act vătămător al autorității contractante și alte motive de Contestație.
Au existat cazuri în care, după adoptarea măsurilor de remediere de către autoritate, Consiliul a respins Contestația ca rămasă fără obiect, chiar și în absența unei cereri de renunțare din partea contestatorului10.
În astfel de situații, considerăm că ofertantul are deschisă calea plângerii împotriva deciziei CNSC, dacă apreciază că măsurile luate de autoritate sunt vătămătoare.
În practică, autoritatea contractantă deseori adoptă măsuri de remediere ulterior formulării unei Contestații.
6. Elementele Contestației
Potrivit dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 101/2016, Contestația trebuie formulată în scris și trebuie să cuprindă următoarele: (i) datele de identificare ale contestatorului, inclusiv adresa de e-mail, numărul de telefon în vederea comunicării oricăror acte procedurale; (ii) denumirea și sediul autorității contractante; (iii) obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, numărul și data anunțului de participare din SEAP; (iv) precizarea actului atacat; (v) obiectul Contestației; (vi) motivele de fapt și de drept ale Contestației; (vii) mijloacele de probă pentru dovedirea Contestației; și (viii) semnătura.
Atunci când Contestația este realizată prin mandatar, aceasta trebuie însoțită și de împuternicire sau procură, după caz.
Cu privire la obiectul cererii, contestația poate viza fie acte anterioare evaluării finale, fie raportul final al procedurii. Nu vor putea fi atacate cu Contestație deciziile intermediare emise de autoritate pe parcursul evaluării, cu excepția solicitărilor de clarificări sau a răspunsurilor la solicitările de clarificări.
Motivarea Contestației este un element esențial, părțile având obligația de a expune faptele la care se referă pretențiile și apărările lor în mod corect și complet, fără a denatura sau omite informațiile pe care le cunosc.
Potrivit art. 21 alin. 3 din Legea 101/2016, nu pot fi formulate sau prezentate motive noi de Contestație pe calea concluziilor scrise sau orale, ulterior termenului legal de formulare a acestora.
În doctrină s-a reținut că simpla enunțare a unei pretinse încălcări legale nu este suficientă, contestatorul trebuie să indice împrejurările concrete pe care își fundamentează susținerile, iar o Contestație care se limitează la generalități (ex: reproducerea cerințelor din documentație și invocarea nerespectării acestora de către ofertantul câștigător) nu poate fi admisă, în lipsa unor argumente punctuale și probe relevante11.
Cu toate acestea, art. 11 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 prevede posibilitatea completării Contestației, în situația în care Consiliul, apreciind că în Contestație nu se regăsesc toate elementele prevăzute de art. 10, solicită contestatorului completarea acesteia.
Contestatorul are obligația ca, în 3 zile de la înștiințare, să completeze Contestația potrivit celor dispuse de Consiliu, în caz contrar, Contestația fiind anulată.
În baza art. 20 din Lege, Consiliul are posibilitatea de a solicita contestatorului și alte informații sau documente decât cele menționate inițial în Contestație, în virtutea principiului rolului activ, aplicabil în procedura de soluționare a contestațiilor. Aceste documente suplimentare trebuie, de asemenea, transmise în termen de 3 zile de la solicitare.
Nedepunerea documentelor suplimentare nu împiedică soluționarea Contestației, dar are drept consecință imposibilitatea depunerii lor ulterioare, Contestația fiind soluționată exclusiv pe baza documentelor aflate la dosar la momentul expirării termenului, potrivit prevederilor art. 20 alin. 5 din Legea nr. 101/2016.
7. Completarea motivelor de Contestație. Repunerea în termen cu privire la motivele noi cunoscute după studierea dosarului la CNSC
În practică, se întâlnește frecvent situația în care un contestator identifică noi motive de nelegalitate abia în momentul consultării dosarului achiziției la sediul CNSC, după ce anterior i-a fost refuzat accesul la aceste documente de către autoritatea contractantă.
În astfel de cazuri, termenul pentru formularea contestației nu poate fi opus acestuia, fiind aplicabilă repunerea în termen prevăzută de art. 186 C.proc.civ.12.
Această interpretare este susținută de practica CNSC și jurisprudența CJUE, ı̂n care s-a statuat că sancțiunile privind tardivitatea motivelor noi nu se justifică atunci când accesul la dosar a fost restricționat nelegal, iar contestatorul nu a avut posibilitatea reală de a cunoaște neregulile procedurii de achiziție13.
Accesul la dosarul constituit la CNSC este reglementat de art. 19 din Legea nr. 101/2016, care prevede că acesta nu depinde de accesul anterior la documentele autorității contractante.
Consiliul poate permite consultarea acelor documente pe care autoritatea le-a considerat confidențiale, cu excepția celor declarate și probate ca atare de operatorii economici, accesibile doar cu acordul scris al acestora. Practica instanțelor, inclusiv a Curții de Apel București, a confirmat că motivarea contestației poate fi completată ulterior consultării dosarului, dacă restricționarea accesului a fost nelegală și dacă motivele au fost descoperite abia cu acea ocazie14.
8. Stabilirea, consemnarea și restituirea Cauțiunii
Potrivit prevederilor art. 11 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, contestația formulată pe cale administrativ-jurisdicțională nu se taxează, spre deosebire de contestațiile soluționate pe cale judiciară.
Totuși, pentru soluționarea Contestației de către CNSC, este necesară depunerea unei cauțiuni, în cuantumul și în condițiile stabilite de art. 611 din Legea nr. 101/2016.
Cuantumul cauțiunii se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului și la etapa în care se află procedura de atribuire:
- 2% din valoarea estimată a contractului, când ea este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene15, dar nu mai mult de:
- 35.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de până la data limită de depunere a ofertelor; respectiv
- 88.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de după data limită de depunere a ofertelor.
- 2% din valoarea estimată a contractului, când ea este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de:
- 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de până la data limită de depunere a ofertelor; respectiv
- 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa de după data limită de depunere a ofertelor.
Cauțiunea se depune în maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, adică de la data depunerii Contestației. Nedepunerea cauțiunii în termenul prevăzut de lege atrage respingerea Contestației.
Este important să amintim că prin Hotărârea Plenului CNSC din 8 februarie 2024 a fost abrogată Hotărârea Plenului din 5 iunie 2018, care stabilea că în cazul contestațiilor înregistrate la CNSC care nu sunt însoțite de dovada constituirii cauțiunii, completul va solicita contestatorilor transmiterea dovezii de constituire, în termen de 3 zile de la primirea solicitării16. Prin abrogarea Hotărârii Plenului din 2018 s-a pus capăt incertitudinilor din practică cu privire la termenul de depunere a cauțiunii.
Dacă persoana care a formulat contestația și a depus cauțiunea la CNSC atacă decizia Consiliului, în calea de atac aceasta nu va mai trebui să consemneze încă o cauțiune. În schimb, dacă plângerea este formulată de o altă persoană interesată decât cea care a constituit cauțiunea în fața CNSC, atunci autorul plângerii va trebui să consemneze o cauțiune în cuantum de 50% din valoarea cauțiunii depuse în fața CNSC.
Modalitatea de restituire a cauțiunii depinde de soluția finală dată Contestației și de eventuala formulare a unei cereri de despăgubire de către autoritatea contractantă.
Dacă Contestația este admisă, cauțiunea se restituie la cerere, formulată după 30 de zile de la rămânerea definitivă a soluției (inclusiv după parcurgerea căii de atac, dacă este cazul).
Dacă Contestația este respinsă, contestatorul poate solicita restituirea tot după trecerea unui termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a soluției, însă, în această situație, restituirea va depinde de decizia autorității contractante de a formula o cerere de despăgubiri din cauțiune, în temeiul dreptului comun, prin care se urmărește repararea posibilului prejudiciu suferit ca urmare a formulării abuzive a Contestației, inclusiv prejudicii cauzate de întârzierea licitației.
Într-o astfel de situație, raportat la art. 1064 C.proc.civ.17, cauțiunea va rămâne indisponibilizată până la finalizarea litigiului de drept comun în care se va judeca acțiunea autorității de recuperare a prejudiciului suferit din cauza formulării abuzive a Contestației.
9. Procedura de soluționare a Contestației. Probele care se pot administra
9.1. Termenul de soluționare a Contestației
În acord cu principiul celerității, art. 24 din Legea nr. 101/2016 stabilește că soluționarea Contestației de către Consiliul se va face în termen de: (i) 20 de zile de data primirii dosarului achiziției, în cazul soluționării pe fond a acesteia; respectiv (ii) 10 zile de la primirea dosarului, în cazul în care este incidentă o excepție care împiedică judecarea pe fond a Contestației.
Termenul de soluționare a Contestației poate fi prelungit, în cazuri temeinic justificate, cu cel mult 10 zile, prelungirea fiind comunicată autorității contractante, potrivit dispozițiilor art. 24 alin. 2 din Legea nr. 101/2016.
Nerespectarea termenului de soluționare a Contestației nu afectează soluționarea Contestației, însă poate atrage răspunderea disciplinară a membrilor completului de judecată.
9.2. Repartizarea dosarului
Soluționarea contestațiilor se va face potrivit principiului repartizării aleatorii a cauzelor. În situația în care soluționarea contestațiilor care implică informații clasificate, completul trebuie să fie autorizat conform Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate.
Tot cu privire la repartizarea dosarelor, în scopul asigurării unor soluții unitare, art. 17 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 prevede că:
- contestațiile depuse până la data-limită de depunere a ofertelor se vor soluționa de același complet; iar
- contestațiile depuse după data-limită de depunere a ofertelor se vor soluționa de același complet, dar altul față de completul care soluționează contestațiile depuse până la data-limită de depunere a ofertelor.
Art. 17 alin. 2 din Lege prevede că, în fiecare etapă, contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri vor fi conexate.
Din momentul conexării cauzelor, părțile din dosarele inițiale își vor putea exprima poziția cu privire la toate actele din dosarul nou format, în acord cu principiul contradictorialității.
9.3. Publicitatea Contestației
Potrivit prevederilor art. 16 alin. 2 și 3 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are obligația de a publica contestația primită în termen de o zi de la comunicare în SEAP, respectiv de a comunica contestația și celorlalți operatori economici implicați în procedură, în cazul procedurilor de atribuire pentru care nu este necesară publicarea în SEAP.
Nepublicarea Contestației în SEAP atrage neînceperea curgerii termenelor afectate de acest moment, inclusiv a celor pentru formularea cererilor de intervenție.
9.4. Intervenția într-o Contestație CNSC
Legiuitorul a reglementat, în alin. 3 al art. 17 din Lege, posibilitatea ca atât operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, cât și operatorii economici participanți la procedură să poată formula cerere de intervenție voluntară, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a Contestației, respectiv de la data comunicării Contestației, în cazul în care procedura nu se realizează prin publicare în SEAP.
Potrivit dispozițiilor art. 17 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, cererea de intervenție se va comunica atât Consiliului, cât și autorității și contestatarilor în termenul de formulare a acesteia.
Cu privire la felul intervenției (principală sau accesorie), o problemă ridicată în doctrină vizează formularea unei cereri de intervenție voluntară principală18 și posibilitatea ca o astfel de pretinsă intervenție să fie în realitate o Contestație mascată, prin care să se încerce eludarea termenului de contestare19. O astfel de cerere, deși intitulată cerere de intervenție, ar trebui recalificată de CNSC în Contestație și respinsă ca tardivă.
În practică, cererile de intervenție formulate în general de ofertanții câștigători sunt recalificate de CNSC drept cereri de intervenție voluntară accesorie20 deoarece respectivii operatori economici nu formulează pretenții proprii, ci doar vin în sprijinul autorității contractante, având interesul de a-și conserva poziția de câștigători ai procedurii.
9.5. Punctul de vedere al Autorității Contractante
Potrivit art. 18 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are obligația de a întocmi un punct de vedere cu privire la contestația depusă (similar întâmpinării din dreptul comun), care trebuie transmis atât Consiliului, cât și contestatorului în termen de 5 zile de la primirea Contestației.
Lipsa punctului de vedere atrage decăderea autorității contractante din dreptul de a mai propune probe sau de a invoca excepții (cu excepția celor de ordine publică), potrivit prevederilor exprese ale art. 18 alin. 3 din Lege.
Totodată, lipsa punctului de vedere nu echivalează cu o recunoaștere a susținerilor contestatorului21.
9.6. Transmiterea dosarului achiziției la CNSC
Potrivit art. 18 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are obligația de a transmite Consiliului, înăuntrul termenului de 5 zile de la primirea Contestației: copia dosarului achiziției; dovada înaintării punctului de vedere către contestator; precum și orice documente pe care autoritatea le consideră relevante.
Legiuitorul nu a stabilit însă sancțiuni pentru nerespectarea obligației de a transmite copia dosarului achiziției.
Cu privire la acest aspect, în doctrină s-a considerat că:
”nestabilirea unei sancțiuni are la bază faptul că, prin nedepunerea acestuia, termenul de soluționare a Contestației, (…), nu începe să curgă, iar existența unei contestații pe rolul Consiliului conduce la imposibilitatea legală a încheierii contractului; (…)față de aceste aspecte, legiuitorul a considerat că nerespectarea acestei obligații de depunere a dosarului achiziției nu trebuie expres sancționată, prelungirea termenului de soluționare a Contestației și imposibilitatea încheierii contractului fiind, în fapt, imputabile, exclusiv, autorității contractante” 22.
9.7. Probele administrate în fața CNSC
Teoretic, pentru soluționarea Contestației, pot fi administrate orice mijloace de probe, dacă sunt permise de lege, pertinente și concludente.
Cu toate acestea, având în vedere caracterul scris al procedurii, precum și termenul rapid de soluționare a Contestației, în practică nu sunt administrate proba cu martori sau expertiza.
O situație atipică o reprezintă depunerea unei expertize extrajudiciare. Într-o astfel de situație, în spiritul principiului aflării adevărului și al dreptului la probă, apreciem că această probă este admisibilă și ar trebui avută în vedere de Consiliu pentru stabilirea faptelor.
Din punct de vedere procedural, o expertiză extrajudiciară va fi calificată ca reprezentând probă cu înscrisuri și va fi administrată ca un înscris ce provine de la partea care a depus proba.
Probele trebuie prezentate și depuse odată cu contestația sau punctul de vedere, în măsura în care este posibil, potrivit art. 10 și 16 din Legea nr. 101/2016, analizate mai sus.
9.8. Solicitarea de probe și informații suplimentare de către CNSC
Art. 20 alin. 3 și 4 din Legea nr. 101/2016 reglementează dreptul Consiliul de a solicita părților informațiile și mijloacele de probă pe care le consideră necesare în vederea soluționării Contestației.
Contestatarul sau autoritatea, după caz, au obligația de a transmite informațiile și mijloacele de probă cerute de Consiliu în termen de 3 zile de la data solicitării.
Potrivit dispozițiilor art. 20 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, soluționarea Contestației va continua și în cazul în care părțile nu depun documentele sau informațiile solicitate.
Cu toate acestea, nedepunerea documentelor și a informațiilor cerute de Consiliu în termenul prevăzut de lege este sancționată cu decăderea părților din dreptul de a mai depune acele documente, contestația fiind soluționată doar pe baza înscrisurilor existente la dosar.
9.9. Suspendarea judecății Contestației
Potrivit art. 25 din Legea nr. 101/2016, soluționarea Contestației poate fi suspendată, din oficiu sau la cererea uneia dintre părți, în următoarele situații: (i) când soluționarea Contestației depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți; sau (ii) când s-a pus în mișcare acțiunea penală pentru o infracțiune săvârșită în legătură cu actul atacat de contestator.
Cu privire la cea de-a doua situații, legislația privind achizițiile publice derogă de la prevederile de drept comun, stabilind ca motiv de suspendare a judecării unei contestații punerea în mișcare a acțiunii penale, și nu doar începerea urmăririi penale (art. 413 alin. 1 pct. 2 C.proc.civ.24).
Astfel, pentru a fi în ipoteza de suspendare a judecării Contestației, nu este suficient să se fi început urmărirea penală in rem, ci este necesar să se fi emis de procuror ordonanța de punere în mișcare a acțiunii penale.
10. Soluția pronunțată asupra Contestației. Hotărârea CNSC
10.1. Soluțiile pe care le poate pronunța Consiliul
Soluționarea contestațiilor se va face cu respectarea principiului disponibilității, legalității, celerității, contradictorialității, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței.
Consiliul se va pronunța cu prioritate asupra excepțiilor invocate, iar ı̂n măsura ı̂n care acestea vor fi respinse, va proceda la analiza Contestației pe fond, sub aspectul legalității și temeiniciei, potrivit dispozițiilor art. 25 din Legea nr. 101/2016.
Art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016 prevede că contestația poate fi respinsă ca nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant sau în temeiul oricărei alte excepții a cărei admitere împiedică soluționarea pe fond a Contestației.
Potrivit art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, admițând Contestația, Consiliul poate dispune: (i) anularea în tot sau în parte a actului atacat; (ii) obligarea autorității de a adopta măsuri de remediere astfel încât să fie restabilită legalitatea (indicând în mod clar limitele măsurilor de remediere ce se vor adopta de către autoritate și termenul în care soluția Consiliului se va aduce la îndeplinire); sau (iii) anularea procedurii de atribuire, atunci când nu este posibilă remedierea.
De la regula potrivit căreia soluționarea Contestației se face cu respectarea principiului disponibilității, legea reglementează 2 excepții.
Prima privește situația în care contestatorul solicită adoptarea de măsuri de remediere, însă Consiliul consideră că acestea nu sunt suficiente pentru restabilirea legalității și dispune anularea procedurii de atribuire, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. 7 din Legea nr. 101/2016.
Cea de-a doua excepție privește situația în care Consiliul, observând că există și alte acte care încalcă legislația achizițiilor publice, dar cu privire la care nu s-a făcut referire în Contestație, va sesiza ANAP și Curtea de Conturi potrivit dispozițiilor art. 26 alin. 4 din Legea nr. 101/2016.
În cazul în care obiectul Contestației vizează documentația de atribuire, Consiliul poate dispune ca măsuri de remediere modificarea sau eliminarea, după caz, a unor specificații tehnice din caietul de sarcini sau orice alte documente emise în cadrul procedurii de atribuire. În această ipoteză, Consiliul trebuie să motiveze limitele modificării sau a eliminării, după caz, precum și termenul în care autoritatea aduce la îndeplinire cele dispuse de CNSC.
Într-o speță Consiliul a apreciat că unele cerințe din caietul de documentația de atribuire reprezintă clauze nescrise și a obligat autoritatea la eliminarea lor din documentație:
”în vederea respectării principiului transparenței, statuat la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006, la eliminarea respectivelor cerințe din caietul de sarcini deoarece, în calitatea lor de clauze nescrise, nu sunt opozabile nici ofertanților, în elaborarea ofertei conform art. 170 din OUG nr. 34/2006 și nici comisiei de evaluare în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, stabilite la art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006 [n.n. în termen de 10 zile de la comunicare]” 25.
În situația în care, după ce CNSC a admis o Contestație împotriva documentației de atribuire și a dispus măsuri de remediere, autoritatea are obligația legală de a anula procedura de atribuire în cazul în care constată că nu poate aduce la îndeplinire decizia Consiliului fără a afecta principiile prevăzute de legislația privind achizițiile publice.
În cazul în care obiectul Contestației vizează rezultatul procedurii, Consiliul poate dispune, ca măsură de remediere, reevaluarea ofertelor, ipoteză în care Consiliu are obligația de a indica clar și precis limitele reevaluării, inclusiv identitatea ofertelor ce vor fi reevaluate, etapele procedurii ce vor fi reevaluate și măsurile concrete care vor fi adoptate de către autoritate.
În jurisprudența CNSC s-a decis că:
”în contextul în care entitatea contractantă a identificat în etapa de evaluare a propunerii tehnice a contestatorului 5 motive de respingere, motive care s-au dovedit neîntemeiate, iar Consiliul a obligat la reevaluarea ofertelor în considerarea celor arătate în motivare este evident că activitatea de reevaluare trebuie continuată cuprivire la aspectele ce s-au constituit în motivele nelegale de respingere, iar nu și cu privire la alte aspecte.” 26
Și Înalta Curte a statuat asupra limitelor reevaluării, stabilind că o decizie CNSC prin care s-a dispus reevaluarea ofertei:
”obligă comisia de evaluare din cadrul autorității contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia și care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare și care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv și executoriu sub acest aspect.”27
Prin urmare, în ipoteza în care o ofertă a fost respinsă pentru neîndeplinirea unor cerințe tehnice, iar CNSC a admis contestația formulată și a dispus reevaluarea ofertei, autoritatea contractantă are obligația de a reevalua exclusiv acele aspecte tehnice care au stat, în mod nelegal, la baza eliminării ofertantului din procedura de atribuire, fără a extinde reevaluarea asupra elementelor care au fost deja analizate și care nu au constituit motive de respingere.
Tot cu privire la limitele reevaluării, în aceeași decizie Înalta Curte a statuat că:
”Cu atât mai mult, în situația dată, nu se poate extinde procesul de reevaluare asupra celorlalte oferte declarate ca admisibile sau inadmisibile și în privința cărora raportul de evaluare nu a fost contestat, fiind contrar principiului securității juridice declararea ca neconformă sau inacceptabilă a unei oferte declarate anterior admisibilă sau invers, conduită care echivalează cu o revocare a unui act administrativ care a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice.”28
Prin urmare, procesul de reevaluare nu va putea fi extins la acele oferte (declarate admisibile sau inadmisibile) cu privire la care nu a fost contestat raportul de evaluare.
De regulă, Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit ofertant, însă art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016 prevede și excepția, potrivit căreia Consiliul poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic în situația în care acesta a fost desemnat de autoritatea contractantă sau calitatea sa de ofertant câștigător rezultă din informațiile cuprinse în dosarul de soluționare a Contestației.
10.2. Termenul de așteptare
În legătură cu soluțiile pe care le poate pronunța Consiliul, merită amintit că autoritatea contractantă are dreptul să încheie contractul numai după comunicarea soluției de către Consiliu și numai după expirarea termenului de așteptare legal, prevăzut de art. 59 alin.1 din Legea nr. 101/201629.
Contractul încheiat cu nerespectarea termenului legal de așteptare este lovit de nulitate absolută, potrivit dispozițiilor art. 9 alin. 4 din Legea nr. 101/2016.
10.3. Cheltuielile de judecată
Consiliul se pronunță, la cererea părții, și cu privire la acordarea cheltuielilor de judecată. Potrivit art. 26 alin. 9 din Legea nr. 101/2016, partea va depune cererea și documentele justificative înainte de soluționarea Contestației.
Cu privire la părțile îndreptățite să solicite acordarea cheltuielilor de judecată, în practică s-au pronunțat soluții diferite.
Într-o speță Consiliul a considerat că numai părțile principale, nu și intervenienții accesorii, vor putea cere cheltuieli de judecată:
”intervenientul accesoriu deși devine parte în proces după admiterea în principiu a cererii sale (…), totuși acesta nu invocă o pretenție proprie în proces pentru a deveni„parte care câștigă procesul”, ci sprijină numai apărarea uneia dintre părți (…), astfel încât acesta nu poate obține condamnarea părții care a căzut în pretenții la plata cheltuielilor de judecată (…).”30
Într-o altă speță, Consiliul a admis cererea de acordare a cheltuielilor de judecată intervenientului, reținând însă că vor reprezenta cheltuieli de judecată:
”(…) numai cele strict necesare pentru buna desfășurare a soluționării Contestației” 31
Apreciem injustă abordarea CNSC de a nu acorda a cheltuielile de judecată suportate de intervenienți. Ofertantul căruia i s-a admis intervenția și care dovedește cheltuieli de judecată în legătură cu soluționarea intervenției, este îndreptățit la acordarea cheltuielilor de judecată. Atât timp cât intervenientul justifică cheltuielile, considerăm echitabil ca ele să fie acordate.
10.4. Hotărârea Consiliului
Potrivit dispozițiilor art. 27 alin. 8-9 din Legea nr. 101/2016, hotărârea Consiliului se comunică părților în 3 zile de la pronunțare, iar în termen de 5 zile de la pronunțare, se publică și pe pagina de internet a Consiliului, anonimizat, fără a face referire la datele de identificare ale părților și la informațiile confidențiale.
Tot cu privire la publicitatea hotărârii, autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP decizia pronunțată de Consiliu, în 5 zile de la data comunicării acesteia, fără a face referire la informațiile confidențiale.
Decizia Consiliului are caracter obligatoriu pentru toate părțile implicate și dobândește autoritate de lucru judecat odată ce devine definitivă.
Potrivit dispozițiilor art. 28 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, dacă decizia Consiliului este atacată cu plângere, autoritatea contractantă poate suspenda procedura de atribuire și/sau punerea în aplicare a obligațiilor stabilite prin decizie, suspendare care se menține până la comunicarea hotărârii date în calea de atac.
Legea nr. 101/2016 nu stabilește sancțiuni pentru cazul ı̂n care autoritatea contractantă nu aduce la ı̂ndeplinire decizia pronunțată de CNSC. Cu toate acestea,potrivit prevederilor art. 224-226 din Legea nr. 98/201632, nerespectarea deciziilor definitive ale Consiliului constituie contravenție, iar responsabilitatea pentru constatarea acesteia și aplicarea sancțiunilor revine Curții de Conturi a României.